[타인권리매매와 미등기전매]
사시2차시험에 단골메뉴로 등장하는 논점이다. 미등기전매는 토지의 개발예정지역에서 과거에도 투기광풍을 몰고 다니는 선구자로서 역할을 수행하였고, 현재도 토지투기꾼들에 의하여 여전히 자행되는 현재진행형 탈법적 거래형태의 대표적인 모델기법으로 받아들여지고 있다. 이러한 미등기전매를 규제하는 실정법은 엄연하게 존재한다. 부동산소유권이전등기특별조치법 제2조에서 이를 위반하면 형사처벌을 하고 있다. 그러나, 우리 판례는 형사처벌은 별론으로 하고 사법적 효력은 유효하다고 일관되게 판시하고 있다. 즉 위 실정법 규정을 단속법규로 해석하고 있는 것이다. 우리 판례가 투기광풍을 마치 조장하는 이론적 도구를 제공하는 듯한 인상을 준다는 것도 부인할 수 없는 사실이다. 그러나, 판례가 취하는 태도에 말 못할 사연이 있다. 처녀가 임신하여도 다 이유가 있다는 우리 속담과 같은 맥락이다. 미등전매과정에서 반드시 선량한 거래자가 포함되어 있다. 미등기전매를 무효로 본다면 이러한 선량한 거래자에게 막대한 피해를 주게 되고 결과적으로 이미 수십명을 거쳐 넘어간 부동산의 각 매매계약을 모두 무효라고 하여 이미 돈을 받고 소유권을 넘긴 원래 등기명의자로 돌리는 것은 결코 거래의 안전이나 당사자들의 의사에 부합하는 처사가 아니다. 결국 우리 판례는 최종매수인에게 원래 등기명의자(최초 매도인)에게 채권자대위권을 인정하여 순차로 소유권이전등기청구권을 행사하여 등기명의를 취득하여 실제소유자와 등기명의자를 일치시키는 방향으로 조력하고 있다. 아니면 중간매도인간의 중간생략등기합의에 따라 당초 등기명의로부터 최종매수인으로 직접 소유권이전등기를 경료하여도 역시 유효하다고 해석한다. 여기서 본론으로 들어가자, 미등기전매는 언제나 민법 570조 타인의 권리매매가 문제된다. 판례는 미등기전매를 타인의 권리매매로 보는 입장과 자기의 권리매매로 보는 입장이 혼재하고 있다. 그런데, 판례의 엇갈리는 태도의 근본적인 이유를 가지고 논증하여야 고득점 답안이 된다. 미등기전매를 타인의 권리매매로 보는 견해는 우리민법 부동산물권변동에서 성립주의(등기주의)를 취하는 것과 직접 관련이 있다. 아무리 매수인이 매수대금을 완납하고 소유권이전등기서류 일체를 수령하여 현재 보관하고 있다고 하여도 소유권이전등기를 하지 않으면 민법 186조에 의하여 여전히 법률상 소유자는 매도인이라는 것이다. 그러므로, 법률상소유자가 아닌 매수인이 이를 소유권이전등기 경료하지 아니하고 그대로 제3자에게 전매하면 마치 타인(매도인)의 소유권을 처분하는 것과 같다는 논리이다. 이러한 해석은 성립주의 충실한 해석이나 거래 현실이나 거래당자의 의사와 배치된다는 점에서 그 한계점이 있다. 이에 반하여 자기의 권리매매라고 보는 견해는 미등기매수인이라고 하여도 매수대금을 완납하고 소유권이전등기서류를 교부받았다면 사실상의 처분권만 아니라 법률상 처분권도 매수인에 귀속된다고 보아야 하고 이러한 미등기매수인이 제3자에게 매도한 것은 자신의 소유권을 처분한 것이지 타인의 소유권을 처분한 것이 아니라는 입장이다. 이러한 견해는 거래당사자의 의사에 부합지만 성립주의에 반하는 문제가 발생한다. 이러한 미등기전매가 타인의 권리매매인가, 아니면 자기의 권리매매인가 논쟁하는 이유가 있다. 바로 미등기전매의 매수인의 권리행사 유형이 서로 달라지기 때문이다. 미등기전매매에서 중간매수인이나 최종매수인은 통상 직전매도인의 소유권이전등기미필자라는 것을 알고 있는 악의 매수인이다. 미등기전매를 타인의 권리매매로 보면 매도인은 민법 570조의 담보책임을 져야 한다. 여기 담보책임규정은 매도인에게 유리한 것인바, 악의 매수인에게 계약해제권은 인정하나 손해배상청구권을 부정하고 있다. 미등기전매를 자기의 권리매매로 보는 입장은 매도인은 매매목적물에 하자가 있으면 민법 580조 하자담보책임을 부담하고 민법 570조 담보책임은 원용은 불가능하다. 이에 매수인은 매도인에게 민법 390조 채무불이행에 기한 손해배상도 청구가능하고, 매도인의 귀책사유를 이유로 민법 546조에 의하여 매매계약의 해제권도 행사할 수 있다. 그런데, 우리 판례는 미등기전매를 타인의 권리매매로 보는 입장을 취하면서도 매수인을 보호하고 있다. 즉 악의 매수인이 민법 570조 단서에 의하여 매도인에 대하여 손해배상청구권을 행사 할 수 없지만 매도인에게 귀책사유가 있다면 일반채무불이행으로 간주하여 민법 546조에 의하여 계약을 해제할 수도 있고, 민법 390조에 의하여 손해배상도 청구할 수 있다고 해석한다. 이는 당연한 해석이다. 담보책임은 매도인의 귀책사유를 불문하고 인정되는 법정무과실책임이고, 민법 390조는매도인의 귀책사유를 전제로 하는 인정되는 과실책임이기 때문이다. 다시 말해서, 미등기전매한 매도인이 전저로부터 소유권이전등기를 경료받지 못한 사유가 매도인의 전자에 대한 매매대금 연체로 인한 직전매매계약의 해제로 인한 것이라면 매도인의 미등기전매는 결국 소유권이전등기의무의 이행불능에 빠진 것으로 이러한 이행불능은 매도인의 귀책사유(대금지급연체)에 기인하는 것이다. 이에 매수인이 미등기매도인에 대하여 민법 390조 채무불이행책임을 추궁하는 것은 당연하다. 다시 정리하자, 미등기전매문제가 사례문제의 논점으로 나오면 우선 미등기전매의 유효성을 먼저 언급하고 소유권이전등기를 경료받는 방법(채권자대위권//중간생략등기합의)을 서술하고 타인의 권리매매와 자기의 권리매매로 나누고 각각 입장에서 매수인의 구체적인 권리행사를 언급하면 만점 답안이 된다.