사시2차 민법답안 작성요령 9-[일관성을 유지하라]
사법시험은 민법은 물론 전과목에서 쟁점이 있는 논제가 출제된다. 쟁점에 대한 학설과 판례의 대입능력을 측정하는 것이 사법시험이다. 먼저 처음 시작하는 ‘문제의 소재’에서 제기한 쟁점이 마지막 ‘사안의 해결’에서 결론을 내려주어야 답안의 기본틀이 비로소 갖추어지는 것이다. 예를 들어 설문에서 동기의 착오나 대리권 남용문제가 출제되었다면 일단 수험생들이 성급한 나머지 문제의 소재에서 바로 설문은 동기의 착오이다. 대리권 남용문제이다 라고 결론을 내리고 학설과 판례의 서술에 들어가는 경향이 있다. 그러나, 서론인 문제의 소재에서는 목차대로 아래 본격적으로 기술하고자하는 쟁점에 대한 검토 방향만 적시하면 된다. 그리고, 동기의 착오에 대한 본론에 들어가기 전에 먼제 설문의 사례가 왜 동기의 착에 해당하는지 간단하게 논증하고 본론으로 들어가야 한다. 마찬가지로 대리권 남용문제도 왜 설문의 사례가 대리권 남용인지 검토하고 대리권 남용에 대한 학설과 판례의 태도를 서술하여야 한다. 다음, 쟁점에 대한 견해 대립을 언급하면서 주객이 전도되어서는 안된다. 즉 동기의 착오나 대리권 남용이나 모두 대상 법률행위를 염두해 두고 서술하여야 한다. 그래야, 학설 검토후 쟁점에 대한 사안 적용에서 논증이 제대로 된다. 동기의 착오는 매수인이 당해 매매계약의 체결에 즈음하여 매수의사를 형성하게 된 계기가 사실과 다른 것을 모르고 이루어진 것을 말한다. 동기의 착오는 매수의사 형성과정에서 발생한 문제인 것이다. 대리권 남용도 본인과 상대방의 법률행위가 무엇인지 특정하고 논증에 들어가야 한다. 예를 은행 직원이나 증권회사 직원이 고객의 자금을 무리하게 유치하기 위하여 수익보장약정을 하고 예금이나 투자금 신탁계약을 체결하는 사례가 빈번하게 발생한다. 그러면, 대리권 남용은 구체적으로 어떤 계약을 함에 있어 대리인이 주어진 권한을 남용하여 자신 또는 제3자의 이익을 위하고 본인(은행/증권회사)에 손실을 주는 것인지 분명하게 적시하여야 기본 점수를 받는다. 대리권 남용에 관한 학설 중 판례가 취하는 민법 107조 1항 유추적용설과 신의칙설과 다수견해가 취하는 대리권부인론이 있다. 대리권 남용문제에 대하여 판례와 학설이 기본적으로 바라보는 시각이 다르다는 점을 알아야 한다. 판례는 대리권 남용을 의사표시의 하자와 유사하다고 보는 것이고, 대리권부인설은 민법 126조 표현대리와 유사하다고 보는 입장이다. 전자는 대리권 남용에서 상대방이 악의거나 알수 있엇던 경우(경과실) 대리인과 상대방간의 계약의 효력을 부인하고, 후자는 대리권 남용이 인정되면, 대리인의 대리행위를 무권대리로 보아 본인에 대한 효과 귀속을 부정하고 본인에게 추인여지를 부여하고 대리권 남용자에게 민법 135조 무권개리인 책임을 추궁하는 입장이다. 부연하면 민법 107조 제1항 유추적용설의 악의 대상이 무엇인지 정확하게 지적하여야 한다. 악의의 대상은 대리인의 배임행위이다. 이러한 점을 지적하지 아니하면 사안 적용에서 논증의 밀도가 떨어져 득점에 실패한다. 이제 대리권 남용문제가 상대방의 경과실(판례 입장)로 계약이 무효이면 상대방(주로 원고)는 이미 발생한 손해를 전보하기 위하여 대리권 남용자와 남용자를 고용한 법인에 대하여 사용자책임을 추궁하여야 한다. 이 시점에서 주의할 점은 민법이론을 통한 최종적인 목적은 재산손실자에 대한 전보이다. 대리권 남용의 설문에서 실제 이익을 본 것은 주어진 권한을 남용한 대리인이다. 이 자가 바로 부당이득이고 그것도 악의 수익자에 해당한다는 점도 언급하야야 감점을 면한다. 대리권 남용자는 당연 민법 750조 불행위책임을 진다. 문제는 대리인을 고용한 법인의 민법 756조 사용자 책임의 성립여부이다. 사용자 책임의 성립요건 중 핵심이 바로 사무집행 관련성이다. 다시 말해서, 피용자(대리인)의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다. 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연이 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다 . 여기서도 중요한 것은 상대방(피해자)의 악의 내지 중과실이 사무집행 관련성 판단요소라는 점이다. 피해자의 악의 내지 중과실이 있으면 사무관련성이 탈락하여 법인의 사용자 책임이 면책된다는 의미이다. 설문에서 피해자의 악의 내지 중과실 대상은 대리인의 사무관련성 흠결이라는 점을 지적하여야 한다. 여기서 피해자의 중과실로 법인의 사용자 책임을 부정된다고 사안의 적용에서 마무리하고 최종적인 사안의 해결에서 안전위주로 경우의 수를 나누어 서술하는 태도는 채점교수에게 약간의 기회주의적 인상을 심어주어 결코 득점을 받지 못한다. 예를 들어 이러 이런 식의 답안이다. 사용자 책임 여부에 대한 사안 적용에서 피해자의 중과실이 인정된다고 하여 법인의 사용자 책임을 부정하고 사안의 해결에서
1) 피해자가 선의거나 경과실인 경우 : 법인은 사용자책임을 진다.
2) 피해자가 악의거나 중과실인 경우: 법인은 사용자 책임이 부정된다.
라는 식의 서술은 지금 까지의 자신의 논증력에 대하여 스스로 믿음을 주지 못하고 있다는 인상을 채점자에게 권리자백하는 것과 같다는 의미이다. 이런식의 답안은 결코 합격을 보장하지 못한다는 점을 알아야 한다.