물상대위권와 저당권의 추급력 차이
물권을 공부하는 수험생이 가자 어려워하는 부분이 바로 물상대위와 추급력의 구별이다. 대부분 기본서에도 명확한 구별이 없도 물상대위에 대한 해석이 주류를 이룬다. 스터디하면서 학생간에 가장 논쟁이 치열한 부분이 바로 추급력과 물상대위이다. 갑론을박하여도 결국 결론이 나지 않고 사로 감정만 상하고 마는 것이 이 문제이다. 우선 개념부터 정리하고 들어가자,추급력이란 저당권이 목적물에 미치는 효력을 말한다. 기본서에서는 "저당권의 효력이 미치는 범위"라는 제목으로 등장한다. 물상대위의 개념에 대하여 학설이 나뉜다. 물상대위의 개념정의에 따라 추급력과 확연하게 구별되기도 하고 중첩되기도 한다. 이에 수험생들이 혼란을 불러일으키는 원인이 바로 물상대위의 개념 정의에 있다. 민법 342조의 물상대위규정을 문언적으로 해석하는 견해와 저당권의 본질에서 물상대위개념을 도출하는 견해가 충돌한다. 전자의 입장은 저당권은 목적물이 멸실하면 물권의 일반적소멸사유에 해당하여 저당권자의 우선변제권도 소멸하기 때문에 민법에서 특별히 저당권자에게 물상대위권이란 특권을 부여하여 우선변제권을 보호한다고 해석한다. 즉 물상대위는 저당물의 멸실하면 발생하는 특별한 물권이라고 정의한다. 이에 반하여 후자의 견해는 저당권의 본질은 저당물의 교환가치의 파악으로 본다. 교환가치가 현실화된 때에 그 구체화된 교환가치에 저당권의 효력이 미치는 것이 바로 물상대위라고 해석한다. 후자의 입장은 저당권의 추급력과 중첩된다. 그런데, 저당권의 추급력의 행사와 물대위권의 행사는 각각 다른 형태로 이루어지는지 역시 알아야 한다. 저당권의 추급력 행사는 결국 임의경매의 실행으로 가는 것이고, 물상대위권의 행사는 그 대상이 금전채권이면 채권압류및 추심명령으로, 특정물인도채권이면 동산에 대한 강제집행으로 가는 것이다.
민법 342조는 저당권자에게 물상대위권을 부여하여 저당물의 가치변형물에 대한 우선변제권을 인정하는 제도이다. 특히, 저당물이 훼손된 경우 저당물의 소유자인 저당권설정자는 훼손한 제3자에 대하여 민법 750조에 기한 손해배상청구권을 가진다. 만일 훼손된 결과물이 독립된 거래의 객체(소유권의 객체)가 되면 저당권의 추급력도 발생한다고 보아야 한다. 예를 들면, 저당권이 설정된 임야에서 제3자(병)이 무단 벌목하여 목재를 해당 임야 아래 야적하고 있는 경우 임야에서 분리된 목재는 더 이상 임야의 부합물이 아니고 독림된 소유권의 객체가 된다고 보아야 한다. 분리된 목재는 일종의 천연과실이다. 하지만, 설정자의 사용수익권의 대상이라고 해석하여서는 아니된다. 통상 사용수익과정에서 발생한 것이 아니고 제3자의 무단벌채헹위로 인하여 생성된 것이므로 저당권의 추급력에 포섭된다고 보아야 한다. 이에 저당권자는 무단벌채는 담보가치의 하락을 야기하므로 당해 목재에 대하여 저당권의 임의경매실행으로 당해 목재(동산)의 압류하여 우선변제를 받아 피담보채권의 일부에 충당할 수 있다고 해석하여야 한다. 그러면, 물상대위권은 언제 행사되는지도 검토하여야 한다. 분리된 목재가 임야현장에서 반출되었다면 저당권의 저당권침해를 전제한 방해배제청구권(민법370조, 214조 준용)은 행사가 불가능하다. 이 경우 저당권자는 설정자의 무단반출한 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권에 대하여 민법 342조에 의하여 압류하여 우선변제받는 물상대위권을 행사할 수 있다고 본다.
민법 342조에서 질권의 물상대위권 규정을 저당권에 준용하고 있다. (민법 370조), 통상 물상대위권은 저당권의 목적물이 소멸된 경우 저당권자에게 저당권에 갈음하여 인정되는 권리로서 이해하고 있다. 이는 민법 342조의 명문규정의 해석에서 물상대위권을 도출하기 때문이다. 그러나, 저당권의 추급력과 물상대위권 양자는 반드시 양립불가능한 관계는 아니다. 저당물이 존속하는 경우에도 물상대위권은 발생하는 경우가 얼마든지 있다. 이 경우 , 저당권의 추급력과 물상대위권이 중첩 적용된다. 결과적으로 저당권의 추급력으로 보아서 권리행사하든 물상대위권으로 보아 권리행사하든 저당권자의 지위에 영향을 주는 것은 아니다. 이제 사례별로 나누어 검토해 보자
(1) 저당물이 멸실된 경우,
저당물이 천재지변(홍수)나 화재로 멸실된 경우 저당물이 절대적으로 부존재하게 된 것이므로 저당권은 소멸한다. 즉 저당권의 추급력이 발생할 여지가 전혀 없다. 이 경우 민법 342조에 의하여 저당권자에게 물상대위권이 주어진다. 저당권자는 물상대위권에 기하여 소유자가 가해자에 대하여 가지는 손해배상청구권 내지 보험회사에 대하여 가지는 보험금청구권에 관하여 압류하여 우선변제를 받을수 있다. 채권의 압류는 당연 추심명령내지 전부명령절차를 거쳐야 하는 것은 당연하다.
(2) 저당물이 수용된 경우
국가에서 저당목적물인 부동산을 수용하는 당해부동산에 경료된 저당권도 당연 말소된다. 저당권의 추급력이 발생할 여지가 없다.
이 경우도 물상대위권이 인정된다.(민법 342조)
(3) 저당물이 매각된 경우
저당권의 추급력에 의하여 매수인에게 당연 저당권의 효력이 미친다. 이에 저당권자는 채무자의 연체가 있으면 임의경매를 통하여 우선변제권을 실현할 수 있다. 문제는 물상대위권을 행사하여 매도인(저당권설정자)의 매수인에 대하여 가지 매매대금지급청구채권에 대하여 압류하여 우선변할 수 있는지이다.
다시 말해서, 저당권의 추급력과 물상대위권의 경합적용문제가 발생하는 것이다. 이에 대하여 저당권의 추급력과 물상대위권 중 선택적으로 행사하여야 한다는 견해와 물상대위권은 배제되고 저당권의 추급력으로 해결하여야 한다는 견해가 대립한다.
전자는 물상대위권이 행사되면 저당권이 소멸하여 추급력이 발생하지 않는다고 새긴다.
(4)저당권자가 피담보채권으로 저당부동산에 가압류한 경우
가압류를 당한 채무자는 해방공탁금를 납부하여 가압류를 말소할 수 있다. 그러나, 변제의 효과는 없이 저당권은 그대로 존속한다.
그러면, 당해 해방공탁금에 대하여 저당권의 추급력에 의하여 권리행사든 , 물상대위권에 기하여 권리행사하든 어느 것도 가능하다고 새겨야 한다.
(5) 저당부동산에서 나오는 임대료의 경우
임대료는 원물인 저당물에서 나오는 법정과실이다. 임대료는 저당권설정자의 사용 수익의 권능에 속하는 것이므로 일응 저당권의 추급력의 대상이 아니라고 볼 수 있다. 다만, 임차인의 저당물의 점유 사용은 교환가치의 점진적 감소를 의미하므로 임료에 대하여 저당권자는 저당권의 추급력 내지 물상대위권에 기하여 압류하여 우선변제가 허용함이 상당하다. 우리민법 359조는 저당물에 압류하면(즉 임의경매신청에 기한 경매개시결정) 과실에 대하여 추급력을 행사하여 우선변제받을 수 있다고 명시하고 있다. 여기서도 저당권의 추급력과 물상대위권이 경합된다. 결국 저당물이 존속하는 경우 저당권의 추급력문제와 물상대위권문제는 언제나 충돌한다. 이에 대하여 저당권의 효력인 추급력의 물적범위가 바로 물상대위권으로 이해하는 견해도 있다. 권리실현의 방법상 아무런 차이가 없는 점을 감안하면 저당권 추급력의 물적범위에 대한 효력과 물상대위권을 같은 것으로 해석하여도 무방하다고 본다.