변상금 폭탄에 대응하는 법
법무법인 강산 김은유 대표변호사
서울 중구에 사는 김모씨는 지난달 구청으로부터 국·공유재산인 도로를 60㎝가량 무단 점용했다는 이유로 ‘변상금’을 내라는 통보를 받았다. 도로법상 김씨에게 부과된 5년치 소급 변상금은 2000만원을 넘었다. 그동안 수십 년 동안 아무 문제없다가 최근에야 변상금 폭탄을 맞은 것이다. 이런 사례는 최근 매우 많다. 아마도 최근 측량기술이 발달하면서 도로의 경계선이 명확해 지면서 생기는 것으로 보인다.
국유재산법 제2조 제9호는 “"변상금"이란 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 사용·수익하거나 점유한 자(사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 계속 사용·수익하거나 점유한 자를 포함한다. 이하 "무단점유자"라 한다)에게 부과하는 금액을 말한다.”라고 규정하고 있고, 동법 제72조 제1항은 변상금을 징수하지 않는 경우로 “1. 등기사항증명서나 그 밖의 공부(公簿)상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 적절한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인이나 승계인을 포함한다)의 재산이 취득 후에 국유재산으로 판명되어 국가에 귀속된 경우 2. 국가나 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정 기간 국유재산을 점유하게 하거나 사용·수익하게 한 경우” 2가지만 규정하고 있다.
기획재정부는 국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금 징수의 요건은 「국유재산법」 제72조제1항에 명백히 규정되어 있으므로 변상금 징수여부는 중앙관서의 장 등의 재량을 허용하지 않는 기속행위이고( 대법원 1989. 11. 24. 선고 89누787 판결), 따라서 중앙관서의 장 등은 무단점유자에게 「국유재산법」 제72조에 따라 변상금을 징수하여야 하며, 변상금은 개별 법률에 별도의 규정이 있지 아니하면 같은 법 제72조 제1항 각호에 해당하는 경우에만 면제할 수 있다고 해석하고 있다(국민신문고 답변 기획재정부 2014. 06. 18).
그런데 도로법에는 별도의 규정이 존재한다. 즉, 구 도로법 제94조 단서는 “다만, 허가면적을 초과하는 도로점용이 측량기관 등의 오류 등으로 도로점용자의 고의ㆍ과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수한다.[전문개정 2010.3.22.]”고 규정하고 있었고, 현 도로법 제72조 제2항 전단은 “제1항에도 불구하고 초과점용등이 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에 도로 점용자의 고의·과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. [시행 2014.7.15.] [법률 제12248호, 2014.1.14., 전부개정] ”고 규정하고 있는 것이다.
또한 도로법 제71조는 변상금을 부과 받은 경우에는 도로관리청에 60일 이내에 이의신청을 할 수 있고, 이의신청이 받아들여지지 않는 경우에는 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
최근 대법원 전원합의체 판결은 국유재산의 무단점유자에 대하여 구 국유재산법 제51조 제1항, 제4항, 제5항에 의한 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있고, 잡종재산의 무단점유자가 반환하여야 할 부당이득의 범위는 구 국유재산법 제38조 제1항, 제25조 제1항에서 정한 방법에 따라 산출되는 대부료라고 판시한바 있다( 대법원 2014. 7. 16. 선고 2011다76402).
따라서 변상금 폭탄을 맞은 자는 국유재산법상의 징수 예외 요건에 맞는지를 살피고, 특히 도로인 경우에는 도로법의 예외규정 즉, ‘초과점용등이 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에 도로 점용자의 고의·과실로 인한 것이 아닌 경우’에 해당한다는 점을 내세워 이의신청을 하거나 즉시 행정심판 또는 행정소송 제기를 하여 구제를 받을 수 있다.
구청들은 감사원의 감사를 피하기 위해 도로법의 예외규정을 매우 소극적으로 해석하여 무조건 변상금을 부과하고 있는 실정이므로, 제대로만 소송을 하면 승소할 수 있을 것이다. 나아가 거꾸로 취득시효로 인한 소유권이전등기 청구도 검토해 볼만 하다. 내 권리는 내가 지키는 것이다.