경매로 개발행위허가 승계 시 도로소유자 승낙 여부
1. 질의
여러 필지에 근린생활시설 및 주택으로 개발행위허가를 받은 토지를 경매로 취득하여 개발행위허가를 승계 받는 과정에서 허가부서와 이견이 있어 법제처 질의회신결과(법제처 –17-0199)를 제시하니, 전 토지소유자의 동의서 없이 승계해주기로 하였습니다.
그런데 후에 공무원이 표기된 진입로가 소유권이 없는 관계로 허가변경을 해 주지 않고 있습니다. 전 토지소유자가 기존의 마을 안길의 폭이 좁은 관계로 더 확보하여서 진입로로 개발행위허가를 받고 근린생활시설 및 주택으로 건축신고까지 한 상태이고, 건축과에 있는 도면에도 표시되어 있습니다.
개발허가부서 담당자는 비도시 면지역이라 도로 지정 공고가 되어 있지 않다는 이유로 진입로 소유자의 승낙서를 요구하고 있습니다. 도로 지정 공고가 되어 있으면 가능하고 얘기 하고 있습니다. 화성시에서 국토부에 질의한 비도시 면지역에서 지정은 상위법 취지에 벗어난다는 회신 자료도 제출했습니다(법제처 13-0553).
개발행위 시에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 별표 1의2 제1호 마목에 의한 진입로는 “건축법에 적합할 것”에 부합해서 건축신고를 한 것이니 건축법 도로로 사실상 지정한 것이라고 하고 건축신고 시에 건축법의 도로가 되었다고 하는 자료를 제출해도 막무가내입니다.
2. 답변
법제처 유권해석에 따르면 개발행위허가를 승계하는데 있어 전소유자의 동의는 불필요하나, 이 사안에서는 허가권자가 전 토지소유자의 동의를 요구하는 것이 아니라 진입로인 도로부분 소유자의 승낙서를 요구하는 것이다. 개발행위허가 시에 진입도로에 대해서 건축법상 도로조건은 당연히 지켜야 한다. 개발행위허가는 재량행위이기도 하고 또한 국토법 제57조제4항에 의하여 건축법상 도로조건을 강화하는 추가조건을 붙일 수가 있는 것이다. 단 재량권 일탈·남용이 되지는 않아야 한다.
이 사안에서 허가권자가 도로소유자의 승낙서를 추가로 요구하는 것이 무조건적인 잘못은 아니라고 본다. 도로소유자가 전 소유자에게 해 준 승낙이 낙찰자에게 바로 승계되지는 않기 때문이다. 도로소유자의 승낙은 상대적이기 때문이다. 예를 들어 ‘갑’에 대해서 도로사용승낙을 한 적이 있다고 해서 ‘을’에 대해서도 반드시 승낙할 의무가 있는 것은 아니다.
해당도로가 건축법상도로로 지정되었다면 도로소유자의 사용승낙이 불필요하나, 사안은 비도시 면지역인 이유로 건축법상나목도로로 지정되지 않은 상태이다. 이러한 경우에 경매로 토지소유자가 변경된 후에 전 토지소유자가 받았던 도로사용승낙을 승계할 필요가 생겼을 때, 도로소유자가 부당한 요구를 하면서 거절한다면 행정소송에서 낙찰자가 승소할 가능성이 크다.
개발행위허가 후 건축허가(신고)도 가능하지만, 건축허가(신고)로 개발행위를 의제할 수도 있다. 그러나 지목변경을 수반하지 아니하는 경우 등 개발행위허가를 받지 않아도 되는 여섯 가지 경우에 해당되지 않는 한 비도시지역에서 건축허가(신고)를 하기 위해서는 개발행위허가가 반드시 선행되어야 한다.
사안에서 한편으로 토지 경매로 개발행위허가를 승계할 필요가 생긴 점, 이미 건축신고가 수리된 적이 있는 점을 어필하면서 담당공무원을 설득하고, 다른 한편으로는 도로소유자의 승낙을 받기 위해서 최선을 다해 볼 필요가 있다. 그래도 안 되면 소송을 하여야 할 것이다.
승패는 개발행위허가 승계 거부 사유 즉 도로소유자가 이미 전 토지소유자에게 승낙한 것을 허가권자가 다시 승낙을 요구하는 것이 재량권의 일탈·남용인지 여부에 달렸다. 사견은 승소 가능성은 매우 높다고 본다.
[도로인가? 맹지인가?] 책 참고
[법무법인 강산]