가계약도 효력이 있는가?
1. 문제의 제기
실무상 부동산계약을 체결하면서 ‘가계약’이라는 용어를 사용하는 경우가 많다. 이렇게 가계약이라고 작성하고 서명·날인을 하면 계약의 효력이 있는지가 문제된다.
통상 매매가격을 확정하지 못한 상태에서 체결되거나, 계약내용 중 일부의 내용을 확정하지 못한 상태에서 체결되는 것이 보통이다.
2. 가계약의 유형
실거래계에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의들이 흔히 속칭 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많다. 이러한 가계약의 내용은 구속력의 정도나 규정하는 내용에 있어 매우 다양한 모습을 나타내고 있어 그 법적 성질과 효과를 파악하기가 쉽지 않으나, 우선적으로 고려되어야 할 것은 의사표시의 해석을 통하여 나타나는 당사자들의 의사라 할 것인데, ①본계약과 그 실질에 있어 아무 차이가 없는 계약이거나 또는 조건부계약인 경우(조건의 성취 및 불성취에 따라 자동적으로 효력이 발생 혹은 불발생), ②장래에 일방 또는 쌍방에게 본계약 체결의 의무를 지우는 예약의 성격을 갖는 경우, ③장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정된 협의사항의 성격을 갖는 경우 등이 있을 수 있다(울산지방법원 2014. 1. 29. 선고 2013나508 판결).
3. 계약의 효력 여부
따라서 위 유형 중 ①과 ②유형은 비록 ‘가계약’이라는 용어를 사용하더라도 계약의 효력은 있는 것이고, ③유형은 아직 계약의 효력은 없는 것이다. 소위 MOU가 아닌 이상 가계약도 계약인 경우가 많다. 결국 계약의 효력 발생여부는 그 계약의 구체적 내용에 달려 있지만, 통상은 의미 없는 일을 하지는 않는 것이 대부분이므로, 가계약이라는 용어를 사용하더라도 계약의 효력은 발생할 확률이 크다고 생각하고 신중하게 하여야 한다.
특히 부동산 매매계약에 있어서, 대법원은 “매매계약에 있어서 그 목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 족한 것이고, 이 경우 그 약정된 기준에 따른 대금액의 산정에 관하여 당사자 간에 다툼이 있는 경우에는 법원이 이를 정할 수밖에 없다”(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다7940 판결), “계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다. 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.”고 판시한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결).
*울산지방법원 2014. 1. 29. 선고 2013나508 판결
이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 약정서상 “2012. 3. 23. 이내 매매계약 체결이 이행되어야 하며 쌍방 합의시 본 약정을 매매계약으로 간주할 수도 있다”는 조항은 원고가 피고에게 계약금을 지급할 때까지 4일의 말미를 가진다는 것에 중점을 두고서 기재한 조항으로서, 그 진정한 의미는 이 사건 약정서가 현재로서는 아무런 효력을 가지지 아니한다는 것이 아니라, 원고로 하여금 매매목적물을 다시금 확인할 여유를 주면서 원고에게 정식계약을 체결할지 여부에 대하여 선택권을 부여하는 데 있다고 판단되므로, 원고에게는 위 약정서에 기하여 정식계약(본계약)을 성립시킬 권리가 유보되어 있었음에 반하여 피고로서는 위 약정의 구속력에서 마음대로 벗어날 수는 없는 상태에 있었다고 봄이 상당하다.
그렇다면, 이 사건 약정서는 원고가 피고에게 계약금을 지급하면서 예약완결권을 행사할 수 있는 형태의 매매예약이라고 할 것이다[이 사건 약정서는 장래 매매계약 체결에 대비하여 조건만을 미리 협의한 것이라는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 또 피고는 원고만이 매매완결권을 가지는 것은 피고에게 불공평하므로 (쌍무)계약의 기본원리에 반한다는 취지로 주장하나, 당사자들의 자율적인 의사에 따라 당사자의 일방만이 매매완결권을 가지도록 정하는 것은 사적자치의 원칙상 얼마든지 가능한 것이므로, 피고의 이러한 주장은 받아들이지 않는다].
따라서 가계약서 작성 시는 아예 “○일 이내 별도의 본계약서가 작성되지 않는 한 이 가계약은 본계약으로 자동으로 전환한다.”고 기재하여, 계약의 효력을 명백하게 부여하든가, 아니면, “이는 가계약이므로 별도의 본계약서가 작성되어 서명·날인이 되지 않으면 법적효력은 없다.”고 기재하여 계약의 효력을 부인할 수도 있는 것이다.
4. 이른바 ‘가계약금’은 돌려받지 못하나
가. 사례
건물소유자가(임대인)가 공인중개사에게 자신 소유 주택에 대한 임대차에 대하여 보증금, 월 임료를 정하여 준 상태에서, 임차를 하고자 하는 자가 중개사사무실을 방문하여 임대차 조건에 대해서 설명을 듣고, 마음에 들어 내일 와서 계약을 하겠다고 하자, 중개사가 그럼 조금이라도 돈을 맡겨 놓고 가라고 해서, 일단 중개사에게 100만원을 지불하고 정식계약은 내일 체결하기로 하였다. 그런데 다음 날 임차인이 마음이 변하여 중개사를 찾아오지 않은 경우, 임대인은 중개사를 통해 미리 받은 100만원을 몰수할 수 있을까?
나. 사례의 해결
이 사안에 대해서는 당사자 간에 명확히 계약하지 않았으므로(즉, 만일 다음날 오지 않으면 100만원은 어떻게 할 것인지에 대해서 합의를 해 두어야 하는데, 그렇지 못한 경우), 100만원의 몰수여부에 대해서는 해석에 달린 것이다.
이런 경우 통상은 일응 100만원은 계약금과 유사한 성격으로서, 임대인에게는 상대방 이외의 자와 이중으로 계약을 하는 것을 방지하고, 임차인에게도 상대방과의 계약을 해제하기 위해서는 일정 정도의 제약을 두기 위하여 교부되는 것으로 해석하는 것이다. 이렇게 해석하면, 임차인은 100만원의 반환청구가 불가하다.
그러나 100만원을 줄 당시 서로 다른 의도를 가지고 수수를 하였다면, 다르게 볼 여지도 있는 것이다.
다. 시사점
따라서 적은 금액을 주고받을 때에도 약속이행이 되지 않으면 어떻게 할 것인지를 명확히 하여 두는 것이 바람직하다. 예를 들면, 중개사가 100만원을 받으면서 영수증에 “내일까지 와서 계약을 체결하지 않으면 이 돈은 임대인에게 귀속하기로 함”이라고 기재하면, 쉽게 몰수가 가능한 것이다. 만일 위와 같은 기재가 없는데, 임대인이 100만원을 돌려주지 않아, 임차인이 법원에 소송을 제기하면 어떻게 될까. 판사님은 누구 편을 들까. 아마도 당연히 약자 편을 들것이다. 항상 계약내용을 문서화하는 습관을 길러야 한다.
나아가 아래 판례와 같이 아직 계약이 성립하지 않은 경우에는 부당이득금반환청구를 할 수가 있다.
*울산지방법원 2017. 6. 28. 선고 2017나20531
- 원고의 주장
원고는 화훼농원을 이전하기 위하여 매수할 토지를 알아보던 중 공인중개사 사무소 직원으로부터 피고 소유의 울산시 울주군 **리 *** 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 추천받고, 매매계약서 작성일, 잔금 지급방법 등 중요부분에 관한 합의도 없이 위 직원의 요구에 따라 피고의 계좌로 500만 원을 송금하였음. 그런데 위 토지는 진입로가 없는 맹지여서 화훼농원을 이전할 수 없음. 원고와 피고 사이에 매매계약이 체결된 바 없으므로 피고는 원고에게 부당이득반환으로 위 500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있음.
- 판단
원고가 2015. 9. 24. 이 사건 토지의 매수를 위하여 피고에게 500만 원을 송금한 사실은 인정할 수 있으나, 원고와 피고 사이에 매매계약에 있어서 그 본질적 사항인 매매대금에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여 합의가 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고와 피고 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약이 성립되었다고 보기 어려움
따라서 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고로부터 지급받은 500만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2016. 10. 22.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단
[부동산계약과 중개사고 예방노하우 책 참고] [법무법인 강산]
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