○ 부동산등기제도의 성립
일제시대 일본이 우리나라를 지배하게 되자 민법 기타의 법률을 우리나라에 의용하기로 하고 1912년 조선민사령을 제정하였으며, 또한 부동산 등기제도를 도입하기 위하여 조선부동산등기령도 제정하였습니다. 그러나 부동산등기제도를 실시하기 위해서는 사실관계를 증명할 수 있는 부동산대장이 필요한데 그 당시 아직 부동산대장이 없었으므로 하는 수 없이 부동산등기제도의 실시를 연기하고 먼저 토지조사와 임야조사를 하기 위하여 토지조사령(1912년 8월)과 임야조사령(1918년 7월)을 발포하였습니다. 동령에 의하면 토지소유자와 임야소유자는 일정한 기간내에 신고를 하여야 하며, 신고하지 않는 경우에는 토지소유권을 박탈하여 국유로 한다고 하였습니다.
즉 우리나라에 근대적 부동산 등기제도가 도입된 것은, 일제가 1912. 3. 18. 제령 제9호로 ‘조선부동산등기령’을 발포하여 부동산 등기에 관하여 동령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일본의 부동산등기법을 의용하기로 하면서 부터입니다. 일제의 ‘토지조사령(1912. 8. 제령 제2호)’에 따라 전국적으로 전, 답, 대지 및 일부 임야에 대한 토지조사사업을 실시하고 그 결과를 바탕으로 토지대장을 만들고 난 뒤인 1918.이 되어서야 우리나라 전역에 등기제도가 시행되게 되었습니다. 1960.부터 시행된 민법은 제186조에서 부동산의 물권변동에 의사표시 외에 등기를 요건으로 하는 성립요건주의를 채택함으로써 종래 구민법에서 와는 달리 부동산권리관계에 있어서 등기는 매우 중요한 공시제도가 되었습니다.
삼국시대 이래 토지의 사유제도가 인정되었으나 그 토지의 양도방법이나 공시방법은 알려진 바 없습니다. 조선시대에는 서면에 의한 계약과 목적물의 인도에 의하여 토지거래가 이루어 졌는데 매매목적물은 를 기재하여 특정하였다. 이때에도 '절차'라 하여 소유권이전사실을 관청에 신청하는 제도가 있었으나 이는 거의 지켜지지 않은 채 으로 거래되어 왔을 뿐입니다. 고종 30년(1893년) 제도가 시행되고, 광무10년(1906년) 1월 칙령 제65호로써 '토지가옥 증명규칙'이 제정되어 그해 12.1.부터 시행되었는데 이것이 근대적 공시제도의 효시인 부동산증명제도입니다.
1910.8.29. 합병조약으로 우리나라를 강제 합병한 일본은 1912.3.18 제7호로써 '조선민사령'을 발포하여 일본의 민법 기타법률을 의용하기도 하였습니다. 그리고 제령 제9호로써 '조선부동산등기령'을 발포하여 부동산등기에 관하여 동령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일본의 부동산등기법을 그대로 의용 하도록 하였습니다. 그러나 위 법령의 발포당시 우리나라는 광무 10년(1906년)에 실시한 '토지가옥증명제도'가 시행되고 있었을 뿐 토지대장을 갖추지 못하고 있었으므로 위 부동산등기령의 완전한 시행을 위하여는 토지대장의 완비가 필요한 전제조건이었기 때문에 1912.8.13. 제령 제 2호로 '토지조사령'을 발포하여 토지의 조사와 소유자의 사정, 재결에 착수하였습니다.
위 토지조사령에 의한 토지대장이 1913년부터 서울을 위시한 전국 주요도시 17개소에서 완성되기 시작하자 1914.5.1.에 이르러 토지대장이 완성된 지역부터 등기가 시작되기 시작하여 1918.7.1.에 이르러 전국적으로 근대적인 등기제도가 시행되기에 이르렀습니다. '조선부동산증명령'을 일제 총독부는 종래의 토지가옥증명규칙과 토지가옥소유권증명규칙에 대신하여 1912.3.22. 제령 제15호로 공포하였습니다.
현재 등기부는 여러 가지 형태로 구분할 수 있습니다. 일제시대부터 미등기인 상태로 구 대장만 존재하는 경우가 있고, 일제시대에는 등기가 존재하였으나 소실되어 없는 경우도 있으며, 일제시대 등기와 폐쇄 등기는 존재하나 현 등기가 없는 경우도 있습니다. 등기가 없는 경우 먼저 대장을 면밀히 검토하여 합병, 환지, 등록전환 등의 내역을 파악하여야 하며, 합병, 환지, 등록전환되기 이전의 지번으로 구 등기부가 존재하는 경우도 있습니다. 따라서 지역의 특성을 파악하여 다른 지번의 존재 여부를 비교하면 조사가 용이할 것입니다. 구 등기부는 한자를 사용하여 세로쓰기로 기재하였고, 새로이 편성된 등기부는 한글과 가로쓰기로 기재되어 있습니다. 신 등기부에는 과거의 권리관계는 기재하지 않고 있으므로 오래된 권리관계까지 알아보려면 폐쇄 등기부와 구 등기부를 확인하여야 합니다.
부동산등기제도의 이해
등기는 부동산등기부등본이라는 공부에 지적표시사항과 소유권표시사항을 기입하는 절차를 말하는 것이며, 등기제도란 부동산의 권리관계를 모든 사람에게 알려주기 위한 방법으로 국가에서 등기부라고 하는 공적인 장부를 만들어 등기공무원으로 하여금 부동산의 표시와 권리관계를 기재하도록 하여 누구나 등기부 등본의 교부 및 열람을 할 수 있도록 하는 제도를 말합니다. 부동산에 관한 대표적 권리에는 소유권, 지상권, 전세권, 저당권 등이 있으며, 매매·설정계약등의 법률행위로 인한 권리의 득실변경은 등기를 하지 아니하면 효력이 생기지 않습니다.
○ 부동산 1등기용지주의
한개의 부동산마다 한개의 등기부가 있습니다 우리나라는 부동산 1개마다 등기부 1개씩을 만들어 등기소에 보관하고 있습니다. 부동산이 한개냐 두개냐 하는 구별은 쉽지 않습니다. 토지는 원래 연속되는 것이므로 인위적으로 금을 그어서 나누고 지번을 매기는데 토지 1필지가 1개의 부동산이 됩니다. 따라서 큰 토지도 있고 작은 토지도 있으며 1개의 토지가 분필이 되면 여러개의부동산이 되고 반대로 여러개의 토지가 합필이 되면 1개의 부동산이 됩니다. 건물은 토지에 붙어있는 것이지만 별개의 부동산으로 취급되어 따로 등기부가 있다. 건물이 한개냐 두개냐 하는 것은 일반관념에 따라 결정되는 데 요즈음 아파트 등집합건물이 많이 생겨서 외관상 1개의 건물이지만 각 세대마다 구분하여 독립된 소유권을 인정하고 있습니다. 부동산에 관한 대표적 권리에는 소유권, 지상권, 전세권, 저당권 등이 있는데 매매·저당권설정계약등 법률행위로 인한 권리의 득실변경의 경우에 등기를 하지 아니하면 효력이생기지 않습니다.
○ 등기부의 구조와 등기부를 보는 방법
구 등기부는 한자를 사용하고 세로쓰기를 하여 읽기가 불편했으나 새로이 편성된 등기부는 한글과 가로쓰기를 사용하므로 읽기가 매우 쉬워졌습니다. 신 등기부에는 그 작성당시 효력이 없는 과거의 권리관계는 기재하지 아니하고 있으므로 오래된 권리관계까지 알아보려면 폐쇄된 등기부를 열람하여야 합니다. 등기부는 갑구와 을구로 나누어져 있으며, 갑구는 소유권에 관한 사항이 접수된 일자순으로 적혀있습니다. 맨처음 기재된 것이 소유권보존등기이고 소유권이전등기가 계속되어 갑니다. 각 등기사항중 변경되는 것이 있으면변경등기 즉 부기등기를 합니다. 만약에 소유권이전등기가 무효라고 하여 제3자가 소송을 걸어오면 법원에서 등기부에 예고등기를 해 두는 것이 보통입니다. 소송결과 무효가 확정되어 소유권이전등기의 말소등기를 하면 이전등기 하기전의 상태로 돌아갑니다. 그 외에 압류등기, 가처분등기 등이 습니다.
○ 등기를 하는 절차 (공동신청주의)
등기는 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자가 반드시 서면으로 부동산의소재지를 관할하는 법원 등기과(계)나 등기소에 신청하여야 합니다. 보통은 법무사가 양쪽의 위임을 받아서 처리합니다. 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자 단독으로, 상속등기는 등기권리자 단독으로 신청할 수 있습니다.
O. 멸실회복등기
1. 멸실회복등기의 이해
해방의 혼돈기와 6․25 전쟁을 거치면서 전국적으로 많은 지역에서 등기부나 지적공부가 멸실되어 버렸고, 대법원은 1952.부터 한시적으로 멸실회복등기를 할 수 있도록 조치하였으나, 증거서류의 멸실과 등기제도에 대한 이해 부족 등으로 말미암아 그 복구정도는 미미하였습니다. 또한 세무당국도 1952.부터 과세 목적을 위한 지적 복구의 필요성 때문에 토지조사부를 설치하여 토지조사서, 임야조사서를 근거로 하여 지적을 직권으로 복구하였으나 법적 근거도 없이 행정편의상 토지의 표시에 관한 사항 외에 소유자에 관한 사항까지 복구하여 많은 문제점을 남겼습니다. 그 후, 지적공부 소관청이 세무관청에서 일반행정관청으로 이관되었고 1975. 12. 31. 지적법 및 동시행령이 전면 개정되면서 소유자에 관한 사항은 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결이 아니고서는 복구등록을 할 수 없도록 규정되었습니다.
6.25한국전쟁으로 등기소가 전소되면서 중요한 국가의 공문서인 등기부가 멸실된 지역이 상당하였습니다. 대법원은 토지소유자를 복구하기 위하여 멸실회복등기요강통칙(1952.10.15 대법원 고시 제 44호)에 의거 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 전국 59개 법원 및 등기소 지역 내의 토지소유자들을 상대로 그 멸실회복등기를 낼 수 있는 기회를 한시적으로 부여하였습니다. 이러한 멸실회복등기의 신청기간은 각 지방의 실정에 따라 대법원장이 이를 고시하고, 등기의 신청은 등기권리자가 단독으로 할 수 있으며 이러한 등기의 신청은 등기의 신청기일이 경과 후에는 회복등기를 할 수 없으므로 일반 절차에 의거 새로운 등기를 신청 하여야하고 기간 내 회복등기를 하는 경우에는 등록세를 면제하였습니다. 멸실회복등기의 첨부서류로는 전등기의 등기제증이며, 이를 제출하기 곤란하면 멸실직전의 등기부본.초본 토지대장등본 기타 권리를 증명할 공문서를 첨부토록 하였습니다
그 후 1960.1.1부터 시행된 신민법(1958.2.22 법률 제471호) 제186조에 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득상변경은 등기하여야 효력이 생긴다.”는 이른바 성립요건 주의를 채택함으로써 토지에 관한 종전의 소유자 및 권리자들이 그 권리에 대한 등기를 하도록 하였으며, 동법 부칙 제10조에서 본법 시행일 전의 법률 행위로 인한 부동산에 관한 물권득실변경은 이 법 시행일로부터 6년내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다고 등기를 독려하였으나 한국전쟁으로 소유권을 증명할 서류등의 소실 또는 분실, 부동산등기제도의 인식결여, 생활고등의 이유로 실적이 매우 부진 하였습니다.
회복등기를 당시 세무서장,시장,군수, 읍,면장의 소유권증명에 의하여 회복등기 절차를 마친 경우 그 토지등기부 “갑” 구란에 접수 연월일 원인, 접수번호 등이 불명으로 기재되고 그 말미에 회복등기 신청 접수 연월일이 기재되었습니다. 대법원은 등기부 멸실 전의 등기필증에 접수 연월일 원인, 접수번호 등이 마멸,오손되어 분별이 어려우므로 “불명”이라고 기재 할 수밖에 없었다는 것이고, 법적 효력에는 영향을 미치지 않는다는 견해를 고수하고 있습니다.
(판례) 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호), 같은 법 시행령(1951. 4. 1. 대통령령 제497호) 및 1952. 10. 15.자 대법원장의 멸실회복등기 실시요강에 의하면, 같은 법이 1961. 12. 8. 법률 제829호로 개정되기 전까지 위 실시요강에 따라 토지에 관한 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한은 지적공부를 작성 비치하여 그 등록사무를 관장하는 소관 세무서장에게 있고, 위 지적공부에 의하여 이와 부합되도록 이동사항을 정리 기재함에 불과한 토지원부 및 지적약도를 비치 보관하는 시읍면장에게는 그 기재사항에 관한 사실증명이라면 모르되 토지의 소유권에 관한 증명 권한은 없다고 보아야 할 것이므로, 오로지 시읍면장의 소유권 증명에만 터 잡은 멸실회복등기는 그 추정력을 인정하기 어렵다.
(대법원 99다38224)
(판례) 부동산 등기부에 소유권이전등기가 경료 되어 있는 경우에 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 소유권을 취득한 것으로 추정 받고, 회복등기도 별다른 사정이 없는 한 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되며, 그와 같은 등기의 추정력에 관한 법리는 그 소유권이전등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.
(판례) 멸실회복등기의 추정력은 회복등기가 된 당해 부동산에 대하여만 미치는 것일 뿐 그 부동산이 분할되기 전의 원래의 부동산에서 분할된 다른 부동산에 대하여 까지 미치는 것은 아니다. (대법원 96다19338)
(판례) 멸실에 의한 회복등기가 등기부에 기재되었다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라고 추정함이 타당하며, 전등기의 접수 연월일 및 번호 란이 “불명”으로 기재 되었다는 것만으로는 회복등기 절차에 하자가 있는 것으로 볼 수 없다. (대법원 90다카 19637)
복구된 구 대장은 권리추정력이 인정되지 않는 반면, 멸실회복등기는 권리보전의 등기추정력이 인정되고 있습니다. 멸실회복 등기부 “갑” 구란에 접수 연월일, 원인, 접수번호등이 “불명”으로 기재되고, 그 말미에 회복등기 신청 접수 연월일이 기재 된경우가 흔히 있습니다. 이는 회복등기 당시 세무서장.시장.군수, 시.읍.면장의 소유권증명에 의하여 회복등기 절차를 마친 경우일 것입니다. 그러나 등기부 멸실전의 등기필증에 그 접수 연월일,원인,접수번호등이 마멸, 오손 되어 확인이 어려우므로 “불명”으로 기재하였다는 것이 대법원의 판단입니다.
(판례) 멸실회복등기에 있어 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 불명이라고 기재되었다 하여도, 별다른 사정이 없는 한 추정력이 인정된다.
(대법원 95다28601,28618 판결)
(판례) 토지조사부에 갑이 사정받은 토지로 기재되어 있고 부동산등기부상에는 을의 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 경우에 토지대장상의 소유자 표시란에 을의 이름과 주소가 기재되어 있으나 그 연월일 및 사고란이 공란이고 연혁란에 1953.3.20 이후의 변동사항만 기재되어 있을 뿐 그 이전의 권리관계에 대한 기재가 없이 바로 을 명의로 소유권 등록되어 있다면 위 토지대장은 갑으로부터 을로의 정당한 절차에 따른 소유권의 승계를 표시하는 대장이라고 볼 수 없다.
(대법원 88다카 4178)
멸실회복등기를 소유권이전등기가 아닌 소유권보존등기로 잘못한 경우가 많아 현실적으로 상당한 문제가 되고 있으며, 소송이 빈번한 것이 사실입니다. 멸실회복등기는 오로지 멸실한 등기의 회복을 목적으로 한 것이므로 등기부 멸실 전에도 자기 명의의 등기가 있었어야 이를 할 수 있는 것이고, 현재 실체상의 권리가 있다 하여 멸실회복등기를 할 수는 없는 것입니다. 이와 같이 멸실 전 등기필증이 없을 시에는 등기부의 등본이나 초본, 등기필의 뜻이 기재되고 등기 소인이 찍힌 신청서에 첨부한 등기필증,시.읍면장의 증명서,대장에 의하여 당해 권리의 표시등으로 등기필증에 가름하여 회복등기를 할 수 있었습니다. 또한 시.읍면장의 증명서만으로 멸실회복등기를 경료한 경우에는 “당시 시읍면장은 사실증명만 가능하고 토지의 소유권에 관한 증명권한은 세무서장에게 있었다”하여 판례에 의해 권리를 상실하기도 하였습니다.
(판례) 한국전쟁도중 멸실된 구 토지대장이 신고에 의하여 복구된 경우, 신고할 당시 시행되던 구 지적법(1975.12.31 재2801호로 개정되기 전의 것)에 멸실된 토지대장의 복구에 관한 근거도 없었을뿐더러 일반인의 신고에 의거하여 이를 복구하고, 신고 내용에 따라 그 소유자를 기재할 근거는 더더욱 없었으므로 이와 같은 경위로 복구된 구토지대장은 적법한 토지대장이라고 할 수 없고, 따라서 이에 터잡아 이루어진 소유권보존등기는 원인무효이다. (대법원 92다 8699)
2. 소유권보존등기
소유권보존등기는 특정의 토지에 대하여 새로운 등기 용지를 개설하여 최초로 등록하는 것이며, 우리나라는 1부동산 1등기용지주의를 규정함으로서 각개의 부동산마다 각개의 등기부를 만들어 등기소에 보관하도록 하고 있습니다. 소유권보존등기는 당사자의 신청이나 관공서의 촉탁에 의해서만 신청이 가능하며, 신청서,신청인의 주소를 증명하는 서면, 소유 증빙서류 등을 구비하여 등기소에 소유권보존등기를 신청 할 수 있습니다. 신청인은 대장상 최초의 소유자만이 신청할 수 있으며, 대장상 명의인이 사망했다면 그 상속인이 보존등기를 신청할 수 있습니다. 소유권보존등기를 신청할 때는 주민등록표등본 1통, 신청서부본 3통, 등록세납부영수필통지서, 영수필확인서 각 1통씩과 미등기토지의 토지대장등본을 첨부하여야 합니다.
구 민법의 시행되던 일제강점기 조선부동산등기령 제1조, 부동산등기법 제105조에 의하여 토지대장등본에 본인 또는 피상속인이 토지대장에 소유자로서 등록된 것을 증명하는 자가 미등기 토지의 소유권보존등기를 신청하였고, 토지.임야 조사령에 의하여 미조사지역은 세무서장의 허가를 받아야 신청이 가능하였습니다. 소유권 보존등기는 최초의 등기이나 6-25사변으로 일부 지역의 등기부가 소실되어 멸실회복등기, 부동산특별조치법으로 등기 시 많은 오류가 있는 것이 현실입니다. 최초의 사정자나 구 대장상의 타인이 존재하면 소유권이전등기를 경료 하여야 하나, 당시 공무원의 실수로 인하여 소유권보존등기를 경료 한 경우도 많은 것으로 추정 됩니다. 이러한 경우는 대부분 소유권보존등기 명의인의 점유취득시효를 인정하는 것이 현 대법원의 판례동향입니다.
이와 같이 소유권보존등기는 최초의 등기로서 앞선 등기가 있음이 입증되면 권리가 상실될 수 있다. 따라서 토지.임야조사부에 소유자로 기재된 자는 6.25로 인해 대장이 멸실되어 그것을 입증할 수 없을 뿐, 대장상 최초의 소유자인 것임에는 틀림없기 때문에 그 이후에 제3자(국가, 단체)에 의해 이루어진 소유권보존등기는 다툼의 여지가 충분히 있는 것입니다. 단 특별조치법에 의한 경우는 동법소정의 절차에 의한 것으로서 해석을 달리하여야 한다는 것이 사법부의 견해입니다.
(등기선례) 부동산의 소유권보존등기는 판결에 의하여 그 부동산이 자기의 소유임을 증명하는 자도 신청할 수 있는 바, 여기의 판결은 그 부동산이 등기신청인의 소유임을 인정하는 취지가 포함되어 있는 것이라면 확인판결, 형성판결, 이행판결이든 관계가 없으므로, 피고에게 소유건보존등기의 말소등기를 명하는 판결이라 하더라도 그 판결이유 중에 그 부동산이 원고의 소유임을 인정하는 이유가 설시가 되어 있으면 그 판결에 의하여 원고 명의로 소유권보존등기를 할 수 있지만, 소유권보존등기의 말소소송에서 원고가 원래의 소유자로부터 증여에 의하여 전전 양수받은 사실을 이유로 승소판결을 받았다면, 원래의 소유자 명의로 대위보존등기를 한 후 순차로 원고 앞으로 소유권이전등기를 하여야 한다.
(1997.2.27 등기 3402-150 질의회답)
미등기 토지의 토지대장에 소유자의 성명만 등록되어 있고 주소가 전혀 등록되어 있지 아니한 경우에는 대장상의 소유자를 특정할 수 없으므로 소유자의 주소를 등록하기 전에는 위 토지대장등본에 의하여 소유권보존등기를 할 수는 없다. 따라서 소유자의 주소를 토지대장에 등록 할수 없는 경우에는 그 토지의 소유자는 국가를 상대로 소송을 제기하여 확정판결을 받아 이 판결에 의하여 소유권보존등기를 신청 할 수밖에 없다. (1997.10.1 등기 3402-732 질의회답)
토지대장상에 소유자 주소의 기재가 누락되어 있는 미등기 토지를 그 토지대장상의 소유자로부터 매수하였으나 그에 따른 등기를 경료하지 못하고 있던 중 위 토지대장상 소유자가 사망하고, 그 상속인의 존부를 확인할 수 없으며, 그 매수인도 사망한 경우, 미등기 토지 매수인의 상속인은 민법 제1053조 내지 제1058조에서 규정한 절차에 의하여 위 토지대장상 소유자의 상속인을 알 수 있거나 상속재산을 분여받은 특별연고자등이 있는 때에는 그 상속인이나 위 특별연고자 등을 대위하여 국가를 상대로 당해 토지가 위 토지대장상 소유자의 상속인이나 위 특별연고자 등의 소유임을 확인하는 판결과 위 토지대장상 소유자의 상속인 등을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 토지대장상 소유자의 상속인 등 명의의 소유권보존등기를 대위 신청함과 아울러 위 토지매수인의 상속인 앞으로의 소유권이전등기를 신청하여야 할 것이다.
(1997.10.18 등기 3402-793 질의회답)
부동산등기는 사권인 물권의 공시를 목적으로 하는 것이므로 사권의 목적이 될 수 없는 하천부지에 대해 소유권보존등기를 할 수는 없다. 따라서 토지가 하천부지로 된 경우에는 부동산등기법 제114조가 정하는 바에 따라 해당 등기용지를 폐쇄하게 되며, 그 후에 국 명의의 소유권보존등기를 할 수는 없다 .
(1997.9.26 등기 3402-714 질의회답)
미등기 토지의 대장상 소유명의인이 종중원으로 되어 있고 그 종중원이 사망한 경우에는 그 상속인 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 종중 명의로 소유권이전등기를 하여야 하며, 직접 종중 명의로의 소유권보존등기를 할 수는 없다.
(1998.7.21 등기 3402-676 질의회답)
등기선례 200501-5
토지대장상 소유자의 주소 기재가 누락된 미등기토지에 관하여 지적법 제24조의 규정에 따라 대장 소관청이 조사 결정하여 주소는 등록하였으나 등록명의인이 주민등록법 시행 이전에 사망하여 주민등록번호를 등록하지 못한 경우도, 위 등록명의인의 상속인은 위 토지대장, 상속인임을 증명하는 서면 및 주소를 증명하는 서면을 첨부하여 상속인 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 구체적인 사안에서 소유권보존등기 신청인이 대장상의 소유자로 등록된 자의 상속인과 동일인인지 여부는 당해 등기관이 판단할 사항이다.
(2005. 1. 13. 부등 3402-21 질의회답)
등기선례1-254
임야대장상의 소유자란에 "소유자 미복구"로 되어 있는 경우에는 소송에 의하여 등기하는 외에 다른 방법이 없다.
○ 소유권보존등기의 추정력
소유권보존등기는 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 첫 관문이라서 소유권의 이전등기와는 달리 당사자 간의 상대적인 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 필요하다는 점에서 비교적 엄격한 조건 하에서 등기추정력이 인정됩니다. 따라서 대법원도 소유권보존등기의 경우에는 소유권이전등기의 경우보다 추정력의 번복을 상대적으로 쉽게 인정합니다.
(판례) 사정인이라는 토지의 원시취득자가 따로 있음이 밝혀진 이상 이사건 각 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 없어지므로, 그 보존등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 사정이 없는 이상 "원인무효"의 등기라 할 것이다. (대판 2005다33541)
(판례) 토지에 관하여 일제시대의 토지조사 또는 임야조사 당시 사정을 받은 사람이 따로 있는데 그 사정명의자가 아닌 타인의 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에는 그 보존등기의 추정력이 깨어지므로 등기명의자가 그 승계취득사실 기타 길체적 권리관계에 부합하는 점을 주장, 입증하지 못아는 한 그 등기는 원인없는 무효의 등기가 된다. (대판 95다46654)