2026년 국가직 9급 형사소송법 해설
백광훈 선생 (넥스트공무원, 모두공)
1. 신속한 재판의 원칙에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 구속사건에 대하여 법원이 구속만기 25일을 앞두고 비로소 제1회 공판을 시작하였다면 이는 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 것이다.
② 신속한 재판을 받을 권리를 실현하기 위한 방법들은 헌법 규정으로부터 곧바로 도출되는 것이지만, 구체적으로는 입법자에 의한 입법형성을 필요로 한다.
③ 종국결정을 하기까지의 심판기간의 일수를 한정한 다음 이를 준수하도록 강제하는 것이 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해 필수적인 제도라고 볼 수는 없다.
④ 필요적 변호사건에서 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정한 경우, 수소법원으로서는 피고인이나 변호인의 재정 없이는 심리판결을 할 수 없다.
[해설]
① (×) 구속사건에 대해서는 법원이 구속기간 내에 재판을 하면 되는 것이고 구속만기 25일을 앞두고 제1회 공판이 있었다 하여 헌법에 정한 신속한 재판을 받을 권리를 침해하였다 할 수 없다(대법원 1990.6.12, 90도672).
② (×) 신속한 재판을 받을 권리를 실현하기 위한 방법들이 헌법 규정으로부터 곧바로 도출되는 것은 아니다.
| [판례] 헌법 제27조 제3항 제1문에 의거한 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인 입법형성이 필요하고, 신속한 재판을 위한 어떤 직접적이고 구체적인 청구권이 이 헌법규정으로부터 직접 발생하지 아니하므로, 보안관찰처분들의 취소청구에 대해서 법원이 그 처분들의 효력이 만료되기 전까지 신속하게 판결을 선고해야 할 헌법이나 법률상의 작위의무가 존재하지 아니한다(헌법재판소 1999.9.16, 98헌마75). |
③ (○) 헌법재판소 2009.7.30, 2007헌마732
| [판례] 신속한 재판을 구현하는 심판기간은 구체적 사건의 개별적 특수성에 따라 달라질 수밖에 없는 것이므로, 종국결정을 하기까지의 심판기간의 일수를 획일적으로 한정하는 것이 신속한 재판을 받을 권리의 내용을 이룬다거나, 심판기간의 일수를 한정한 다음 이를 반드시 준수하도록 강제하는 것이 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해 필수적인 제도라고 볼 수는 없다. 모든 헌법재판에 대하여 일정한 기간 내에 반드시 종국결정을 내리도록 일률적으로 강제하는 것은 공정한 절차에 따라 실체적으로 적정한 결론을 도출하는 데 필요한 심리를 과도하게 제한할 수 있어, 오히려 헌법상 재판청구권의 중요한 내용 중 하나인 공정하고 적정한 재판을 받을 권리를 침해할 수 있기 때문이다. …… 따라서 헌법 제27조 제3항이 보장하는 ‘신속한 재판’의 의미와 심판대상조항의 취지 및 효과 등을 종합하여 보면, 심판대상조항이 헌법상 ‘신속한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다(헌법재판소 2009.7.30, 2007헌마732). |
④ (×) 대법원 1991.6.28, 91도865
[정답] ③
2. 제척사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 통역인이 해당 사건 피해자의 사실혼 배우자인 경우, 형사소송법 제25조 제1항, 제17조 제2호에서 정한 제척사유에 해당하지 아니한다.
② 법관이 수사단계에서 피의자였던 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우, 형사소송법 제17조 제7호의 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 경우에 해당한다.
③ 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
④ 법관이 선거관리위원장으로서 공직선거법위반 혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 하고, 그 후 당해 형사피고사건의 항소심 재판을 하는 경우, 형사소송법 제17조 제7호 소정의 ‘법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사에 관여한 때’에 해당한다고 볼 수 없다.
[해설]
① (○) ③ (○) 대법원 2011.4.14, 2010도13583
② (×) 법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우는 형사소송법 제17조 제7호 소정의 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때”에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1989.9.12, 89도612).
④ (○) 대법원 1999.4.13, 99도155
[정답] ②
3. 변호인에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 법원은 피고인의 나이·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하면 피고인의 청구에 의해 변호인을 선정하여야 한다.
② 필요적 변호사건에서 공판절차가 변호인 없이 이루어졌다면 그 소송절차는 위법하고, 그러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효이다.
③ 피고인의 권리보호를 위하여 그 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 국선변호인을 선정할 필요가 있음에도 국선변호인의 선정 없이 공판심리가 이루어져 피고인의 방어권이 침해됨으로써 판결에 영향을 미친 경우, 형사소송법 제33조 제3항을 위반한 것으로 보아야 한다.
④ 검사 또는 사법경찰관이, 단지 변호인이 피의자신문 중에 부당한 신문방법에 대한 이의제기를 하였다는 이유만으로 변호인을 조사실에서 퇴거시키는 조치는 정당한 사유 없이 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것으로서 허용될 수 없다.
[해설]
① (×) 형사소송법 제33조 제3항의 재량국선의 경우이므로 피고인의 청구에 의하는 것이 아니라 법원이 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 직권으로 변호인을 선정한다.
| [조문] 형사소송법 제33조(국선변호인) ③ 법원은 피고인의 나이ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하면 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 변호인을 선정하여야 한다. |
② (○) 대법원 2024.5.23, 2021도6357 전원합의체
③ (○) 대법원 2024.7.11, 2024도4202
④ (○) 대법원 2020.3.17, 2015모2357
[정답] ①
4. 소송행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 소송행위로서 요구되는 본질적인 개념요소가 결여되어 소송행위로 성립되지 아니한 경우에는 소송행위가 성립되었으나 무효인 경우와는 달리 하자의 치유 문제는 발생하지 않는다.
② 기피신청을 받은 법관이 형사소송법 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다.
③ 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 무효로 되기 위해서는 통상인의 판단을 기준으로 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 있어야 하고, 이러한 착오에 동기의 착오는 포함되지 않는다.
④ 미성년자인 피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 그러한 의사표시의 의미 및 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있는 등 의사능력이 있는 상태였다면, 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 철회의 의사표시는 유효하다.
[해설]
① (○) 대법원 2003.11.14, 2003도2735
② (○) 대법원 2012.10.11, 2012도8544
③ (×) 소송행위의 무효의 원인이 되는 소송행위에 관한 착오에는 동기의 착오도 포함된다.
| [판례] 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우, 절차의 형식적 확실성을 강조하면서도 피고인의 이익과 정의의 희생이 커서는 안된다는 측면에서 그 소송행위의 효력을 고려할 필요가 있으므로 착오에 의한 소송행위가 무효로 되기 위하여서는 첫째 통상인의 판단을 기준으로 하여 만일 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점(동기를 포함)에 관하여 착오가 있고, 둘째 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, 셋째 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등 세 가지 요건을 필요로 한다고 해석된다(대법원 1992.3.13, 92모1). |
④ (○) 대법원 2009.11.19, 2009도6058 전원합의체
[정답] ③
5. 소송조건에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 소송조건의 존부에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이지만, 법원은 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할위반의 선고를 할 수 없다.
② 재심대상판결 확정 후 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었던 경우, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 면소판결을 하여야 한다.
③ 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여 공소가 제기된 경우, 형사소송법 제327조 제2호의 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다.
④ 소년법상 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 동법의 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 공소기각의 판결을 하여야 한다.
[해설]
① (○) 형사소송법 제1조 및 제320조 제1항 참조.
| [조문] 형사소송법 제1조(관할의 직권조사) 법원은 직권으로 관할을 조사하여야 한다. 제320조(토지관할 위반) ① 법원은 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할 위반의 선고를 하지 못한다. ② 관할 위반의 신청은 피고사건에 대한 진술 전에 하여야 한다. |
② (×) 재심대상판결 확정 후 특별사면이 있었다 하더라도 재심심판절차를 진행하는 법원은 면소판결을 하는 것이 아니라 다시 심판하여 실체에 관한 유⋅무죄의 판단을 하여야 한다.
| [판례] 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 ‘사면이 있는 때’에서 말하는 ‘사면’이란 일반사면을 의미할 뿐, 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 여기에 해당하지 않으므로, 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야지, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다(대법원 2015.5.21, 2011도1932 전원합의체). |
③ (○) 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 형사소송법 제327조 제2호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다(대법원 1992.9.22, 91도3317).
④ (○) 대법원 1985.5.28, 85도21
[정답] ②
6. 압수·수색영장의 제시에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 피압수자가 여러 명일 경우에는 압수 현장에서 그들 모두에게 개별적으로 압수·수색영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다.
② 수사기관의 압수·수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 의사능력이 있는 미성년자인 경우, 그 미성년자에게 영장이 반드시 제시되어야 하고 친권자에 대한 영장 제시로 이를 갈음할 수 없다.
③ 수사기관이 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 영장 없이 압수한 경우, 피압수자에게 사후에 발부받은 압수·수색영장을 지체 없이 제시하여야 하고 그 사본도 교부하여야 한다.
④ 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.
[해설]
① (○) ② (○) ④ (○) 대법원 2024.12.24, 2022도2071
③ (×) 형사소송법 제216조 제3항에 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다는 내용은 있으나 발부받은 영장을 지체 없이 제시하여야 한다거나 사후에 사본을 교부하여야 한다는 규정은 없다. 압수⋅수색영장의 제시(및 피고인⋅피의자에 대한 사본의 교부)는 압수⋅수색처분의 집행 전에 미리 하는 것이지 이미 압수⋅수색이 종료된 후 일정 시간이 경과한 후에 하는 것은 아니기 때문이다. [보충] 또한 압수⋅수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인 또는 피의자인 경우에는 그 사본을 교부하여야 하는데(형사소송법 제118조 본문, 제219조), 피압수자가 제3자인 경우도 있으므로 피압수자라고 하여 무조건 그 사본을 교부하여야 하는 것도 아니다.
| 형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ③ 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다. |
[정답] ③
7. 영장에 의하지 아니한 압수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 현행범 체포 현장에서 소지자가 임의로 제출하는 물건은 영장 없이 압수하는 것이 허용된다.
② 압수물이 임의제출된 것인지에 대하여 다툼이 있을 때는, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다.
③ 범죄 현장에서 소유자가 임의로 제출하는 물건을 영장 없이 압수한 경우, 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다.
④ 피의자가 유류한 정보저장매체를 영장 없이 압수할 때, 정보저장매체를 소지하던 사람이 그에 관한 권리를 포기한 경우라도 해당 사건과 관계가 있는 것으로 압수의 범위가 한정된다.
[해설]
① (○) 대법원 2016.2.18, 2015도13726
② (○) 대법원 2024.3.12, 2020도9431
③ (○) 대법원 2019.11.14, 2019도13290
④ (×) 판례는 형사소송법 제218조의 유류물에 관하여는 압수의 요건인 관련성이나 참여권자의 참여를 완화해서 판단하는 입장이다.
| [판례] 범죄수사를 위해 정보저장매체의 압수가 필요하고, 정보저장매체를 소지하던 사람이 그에 관한 권리를 포기하였거나 포기한 것으로 인식할 수 있는 경우에는, 수사기관이 형사소송법 제218조에 따라 피의자 기타 사람이 유류한 정보저장매체를 영장 없이 압수할 때 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 압수의 대상이나 범위가 한정된다거나, 참여권자의 참여가 필수적이라고 볼 수는 없다(대법원 2024.7.25, 2021도1181). |
[정답] ④
8. 긴급체포 후의 조치에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 사법경찰관이 피의자를 긴급체포한 경우에는 긴급체포 후 12시간 이내에 검사에게 긴급체포의 승인을 받아야 한다.
② 긴급체포한 피의자에게 변호인이 있는 때에는 변호인에게 체포와 관련한 통지를 체포한 때부터 늦어도 48시간 이내에 서면으로 하여야 한다.
③ 긴급체포한 피의자가 소지 또는 보관하는 물건에 대해 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 긴급체포기간 동안에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.
④ 피의자를 체포한 때에 급속을 요하는 경우에는 체포되었다는 취지 및 체포의 일시·장소를 전화 또는 모사전송기 기타 상당한 방법에 의하여 통지할 수 있으나, 이 경우에도 체포통지는 다시 서면으로 하여야 한다.
[해설]
① (×) 사법경찰관이 피의자를 긴급체포한 경우에는 긴급체포 후 12시간 이내에 검사에게 긴급체포의 승인을 받아야 하는 것이 아니라 긴급체포의 승인을 요청해야 한다.
| 수사준칙 제27조(긴급체포) ① 사법경찰관은 법 제200조의3 제2항에 따라 긴급체포 후 12시간 내에 검사에게 긴급체포의 승인을 요청해야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 긴급체포 후 24시간 이내에 긴급체포의 승인을 요청해야 한다. 1. 제51조 제1항 제4호 가목에 따른 피의자중지 또는 제52조 제1항 제3호에 따른 기소중지 결정이 된 피의자를 소속 경찰관서가 위치하는 특별시·광역시·특별자치시·도 또는 특별자치도 외의 지역에서 긴급체포한 경우 2. 해양경비법 제2조 제2호에 따른 경비수역에서 긴급체포한 경우 |
② (×) 긴급체포한 피의자에게 변호인이 있는 때에는 변호인에게 체포와 관련한 통지를 체포한 때부터 늦어도 48시간이 아니라 24시간 이내에 서면으로 하여야 한다.
| 형사소송법 제200조의6(준용규정) 제75조, 제81조 제1항 본문 및 제3항, 제82조, 제83조, 제85조 제1항·제3항 및 제4항, 제86조, 제87조, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조 제4항 및 제102조 제2항 단서의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 “구속”은 이를 “체포”로, “구속영장”은 이를 “체포영장”으로 본다. 수사준칙 제33조(체포·구속 등의 통지) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하거나 구속하였을 때에는 법 제200조의6 또는 제209조에서 준용하는 법 제87조에 따라 변호인이 있으면 변호인에게, 변호인이 없으면 법 제30조 제2항에 따른 사람 중 피의자가 지정한 사람에게 24시간 이내에 서면으로 사건명, 체포·구속의 일시·장소, 범죄사실의 요지, 체포·구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 통지해야 한다. |
③ (×) 검사 또는 사법경찰관은 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 긴급체포기간(48시간)이 아니라 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항).
④ (○) 형사소송규칙 제51조 제3항, 제100조 제1항
[정답] ④
9. 공소장변경에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?
| ㄱ. 검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있는데도 법원이 피고인 또는 변호인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달·교부하지 않은 채 공소장변경을 허가하고 공소장변경 허가신청서에 기재된 공소사실에 관하여 유죄판결을 하였다면, 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있더라도 이러한 법원의 잘못은 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다. ㄴ. 검사의 공소장변경 신청이 있으면 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 원칙적으로 이를 허가하여야 하며, 공소장변경 허가 여부 결정 시에 변경 전 공소사실의 유·무죄 여부를 고려해야 할 것은 아니므로, 환송 후 원심에서도 환송심에서의 실체 판단 결과 당해 공소사실이 무죄로 판단된 것까지 고려하여 공소장변경 허가 여부를 결정할 것은 아니다. ㄷ. 검사가 항소심에 이르러 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장변경을 하였고, 이로 인하여 공소사실이 변경되거나 심판의 대상이 제1심과 달라진 경우에는, 그 공소장변경이 피고인 또는 변호인의 주장 내용과 취지, 소송절차의 진행경과 등에 비추어 기존 공소사실의 내용을 보충하거나 상세하게 설명하는 정도에 불과하여 항소심 심판대상이 제1심과 실질적으로 달라졌다고 평가될 가능성이 없더라도 제1심판결을 파기하고 변경된 공소사실에 대하여 새로이 심리하여야 한다. ㄹ. 제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명과 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출된 경우, 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하여야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없다. |
① ㄱ ② ㄹ
③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ
[해설]
ㄱ. (×) 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우라면 이러한 법원의 잘못은 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당하지 아니한다.
| [판례] 검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있는데도 법원이 피고인 또는 변호인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달·교부하지 않은 채 공소장변경을 허가하고 공소장변경허가신청서에 기재된 공소사실에 관하여 유죄판결을 하였다면, 공소장변경허가신청서 부본을 송달·교부하지 않은 법원의 잘못은 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다. 다만 공소장변경 내용이 피고인의 방어권과 변호인의 변호권 행사에 지장이 없는 것이거나 피고인과 변호인이 공판기일에서 변경된 공소사실에 대하여 충분히 변론할 기회를 부여받는 등 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면 판결에 영향을 미친 법령 위반이라고 할 수 없다(대법원 2021.6.30, 2019도7217). |
ㄴ. (○) 대법원 2018.10.25, 2018도9810
ㄷ. (×) 항소심에서의 공소장변경이 단순한 오기의 정정, 기존 공소사실의 내용에 대한 보충 내지 상세한 설명의 정도에 불과한 경우에는 제1심 판결을 직권으로 파기할 필요가 없다.
| [판례] 검사가 항소심에 이르러 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장변경을 하였고, 이로 인하여 공소사실이 변경되거나 심판의 대상이 제1심과 달라진 경우에는 항소심은 제1심판결을 파기하고 변경된 공소사실에 대하여 새로이 심리하여 판단하여야 한다. 그러나 항소심에서의 공소장변경이 피고인 또는 변호인의 주장 내용과 취지, 소송절차의 진행경과 등에 비추어 단순한 오기를 정정하거나 기존 공소사실의 내용을 보충하거나 상세하게 설명하는 정도에 불과하여 항소심의 심판대상이 제1심과 실질적으로 달라졌다고 평가되지 않는다면 공소장변경 절차를 거쳤다는 이유로 반드시 제1심판결을 직권으로 파기할 필요는 없다(대법원 2025.3.13, 2024도2200). |
ㄹ. (○) 대법원 2013.4.25, 2013도1658
[정답] ④
10. 형사소송법상 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도, 즉 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다.
② 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
③ 우리나라 법원의 형사사법공조요청에 따라 미합중국 법원의 지명을 받은 미합중국 검사가 작성한 피해자 및 공범에 대한 증언녹취서는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 볼 수 있다.
④ 형사조정위원들이 당시 피의자였던 피고인의 진술을 기재한 형사조정조서는 수사기관이 아닌 자가 피고인의 진술을 기재한 서류에 해당하므로, 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거로 할 수 있다.
[해설]
① (○) 대법원 2024.4.12, 2023도13406
② (○) 세무공무원은 특별사법경찰관리에 해당하지 않으므로 형사소송법 제312조 제5항이 아닌 제313조가 적용된다. 대법원 2022.12.15, 2022도8824 참조.
③ (○) 외국 수사기관 작성 조서⋅서류에 관하여 형사소송법 제314조의 외국거주와 특신상태 요건을 갖추었다고 본 판례이다.
| [판례] 형사소송법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류를 반드시 우리 나라의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서 및 서류에만 한정하여 볼 것은 아니고, 외국의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서나 서류도 같은 법 제314조 소정의 요건을 모두 갖춘 것이라면 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있다. 범행 직후 미합중국 주검찰 수사관이 작성한 피해자 및 공범에 대한 질문서(interrogatory)와 우리 나라 법원의 형사사법공조요청에 따라 미합중국 법원의 지명을 받은 수명자(미합중국 검사)가 작성한 피해자 및 공범에 대한 증언녹취서(deposition)는 이를 형사소송법 제315조 소정의 당연히 증거능력이 인정되는 서류로는 볼 수 없다고 하더라도, 같은 법 제312조 또는 제313조에 해당하는 조서 또는 서류로서 그 원진술자가 공판기일에서 진술을 할 수 없는 때에 해당하고, 그 각 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없으며 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 할 것이어서 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 보기에 충분하므로, 형사소송법 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 있다(대법원 1997.7.25, 97도1351). |
④ (×) 형사조정조서 중 ‘피의자의 주장’란에 피고인의 진술을 기재한 부분은 비록 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었다고 하더라도 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 실질적으로 고찰할 때 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2024.11.14, 2024도11314). [보충] 나아가, 이는 수사기관이 작성한 ‘피의자신문조서’나 ‘피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서’가 아니고, ‘피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서’라 보기도 어려우므로 형사소송법 제312조에 의하여도 그 증거능력을 인정할 수 없다(위 판례).
[정답] ④
11. 기판력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 피고인이 경범죄 처벌법상 ‘음주소란’ 범칙행위로 통고처분을 받고 범칙금을 납부하였다면, 이와 근접한 시간·장소에서 경찰관들을 폭행하여 공무집행을 방해하였다는 내용으로 공소가 제기된 경우, 공무집행방해가 통고처분 후에 행하여졌더라도 ‘음주소란’ 범칙행위와 ‘공무집행방해’ 공소사실은 동일성이 인정되므로 범칙금 납부의 효력이 ‘공무집행방해’ 공소사실에 미친다.
② 포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대하여 판결이 확정되거나 약식명령이 확정되었는데 그 사실심 판결선고 시 또는 약식명령 발령 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행이 포괄일죄의 일부에 해당할 뿐만 아니라 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하는 경우에는 확정된 판결 내지 약식명령의 기판력은 위와 같이 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에 대하여도 미친다.
③ 회사의 대표이사가 업무상 보관하던 회사 자금을 빼돌려 횡령한 다음 그중 일부를 더 많은 장비 납품 등의 계약을 체결할 수있도록 해달라는 취지의 묵시적 청탁과 함께 배임증재에 공여한 경우, 횡령의 점에 대하여 약식명령이 확정되었더라도 그 기판력은 배임증재의 점에 미치지 않는다.
④ 피고인이 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률에 의한 징벌을 받아 그 집행을 종료하였다고 하더라도, 동법상의 징벌은 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것이므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니다.
[해설]
① (×) 경범죄처벌법상 음주소란 범칙행위와 경찰관들에 대한 폭행에 의한 형법상 공무집행방해의 공소사실은 서로 동일성이 인정되지 아니하므로 범칙금납부의 기판력이 미치지 아니한다.
| [판례] 피고인이 경범죄처벌법상 ‘음주소란’ 범칙행위로 범칙금 통고처분을 받아 이를 납부하였는데, 이와 근접한 일시·장소에서 위험한 물건인 과도(果刀)를 들고 피해자를 쫓아가며 “죽여 버린다.”고 소리쳐 협박하였다는 내용의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 기소된 경우, 피고인에게 적용된 경범죄처벌법 제1조 제25호(음주소란등)의 범칙행위와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 공소사실인 흉기휴대협박행위는, 범행 장소와 일시가 근접하고 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단이 된 것으로 보이는 점에서 일부 중복되는 면이 있으나, 범죄사실의 내용이나 행위의 수단 및 태양, 각 행위에 따른 피해법익이 다르고, 죄질에도 현저한 차이가 있으며, 범칙행위의 내용이나 수단 및 태양 등에 비추어 그 행위과정에서나 이로 인한 결과에 통상적으로 흉기휴대협박행위까지 포함된다거나 이를 예상할 수 있다고 볼 수 없으므로 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다는 이유로, 범칙행위에 대한 범칙금 납부의 효력이 공소사실에 미치지 않는다고 한 사례(대법원 2012.9.13, 2012도6612) |
② (○) 대법원 2023.6.29, 2020도3705
③ (○) 대법원 2010.5.13, 2009도13463
④ (○) 대법원 2024.2.8, 2023도12851
[정답] ①
12. 상고심과 상고이유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 상고심은 직권조사 기타 법령에 특정한 경우를 제외하고는 새로운 증거조사를 할 수 없을뿐더러, 항소심판결 후에 나타난 사실이나 증거의 경우 비록 그것이 상고이유서 등에 첨부되어 있다 하더라도 사용할 수 없다.
② 상고심은 항소심이 제1심판결의 위법을 간과하고 항소기각 판결을 선고하거나 제1심판결을 파기 후 자판하는 항소심판결에 고유한 법령적용의 위법이 있는 등 항소심판결 자체에 여전히 위법이 있는 경우에 직권심판권을 폭넓게 활용함으로써 이를 바로잡을 수 있다.
③ 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고, 이를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심구조에 반한다.
④ 피고인이 유죄가 인정된 제1심판결에 대하여 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하고 검사는 양형부당만을 이유로 항소하였는데, 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고한 경우, 피고인은 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항을 상고이유로 삼아 상고할 수 있다.
[해설]
① (○) 대법원 2019.3.21, 2017도16593-1(분리) 전원합의체
② (○) 대법원 2019.3.21, 2017도16593-1(분리) 전원합의체
| [판례] 상고심과 항소심의 직권심판권은 하급심판결에 대한 법령위반 등 잘못을 최대한 바로잡기 위한 취지이다. 그리하여 먼저 항소심의 직권심판권을 통하여 제1심판결에 대하여 피고인이 항소이유를 주장하여 적절히 다투지 아니하더라도 사실을 오인하거나 법령을 위반하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다면 항소심에서 이를 바로잡을 수 있고, 상고심은 항소심판결 자체에 여전히 위법이 있는 경우, 예를 들어 항소심이 제1심판결의 위법을 간과하고 항소기각 판결을 선고하거나 제1심판결을 파기 후 자판하는 항소심판결에 고유한 법령적용의 위법이 있는 경우에 직권심판권을 폭넓게 활용함으로써 최종적으로 이를 바로잡을 수 있다. 위와 같이 형사소송법상 상고심과 항소심의 두 심급에 걸쳐 마련되어 있는 직권심판권의 발동에 의해 직권심판사항에 해당한다고 판단되는 위법사유에 대해서는 피고인이 항소하지 않거나 항소이유로 주장하지 아니함에 따라 항소심의 심판대상에 속하지 않았던 사항이라도 피고인에게 이익이 되는 방향으로 그 잘못을 최대한 바로잡을 수 있는 장치가 갖추어져 있다. 이를 통해 상고심의 사후심 및 법률심으로서의 기능과 피고인의 구제는 더욱 강화된다(대법원 2019.3.21, 2017도16593-1 전원합의체). |
③ (○) 대법원 2019.3.21, 2017도16593-1(분리) 전원합의체
④ (×) 제1심의 유죄판결에 대하여 피고인은 항소하지 아니하거나 양형부당만을 이유로 항소하고 검사는 양형부당만을 이유로 항소하여 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심보다 높은 형을 선고한 경우, 피고인은 법령위반 등 새로운 사항을 상고이유로 삼아 상고할 수 없다(상고이유 제한의 법리).
| [판례] 양형이 원칙적으로 재량 판단이라는 점을 감안한다면, 항소심이 검사의 양형부당에 관한 항소를 받아들임으로써 제1심판결을 파기하고 보다 높은 형을 선고한 것은 심급제도하에서 양형 요소라는 동일한 심판대상에 관해 서로 다른 법원에서 고유의 권한으로 반복하여 심사가 이루어짐에 따라 부득이하게 발생된 결과라고 봄이 타당하다. 따라서 제1심과 항소심 사이의 양형 판단이 피고인에게 불리한 내용으로 달라졌다는 사정변경이 사후심 구조에 따른 상고이유 제한 법리의 타당성 등에 영향을 미칠 만한 것이라고 보기는 어렵다(대법원 2019.3.21, 2017도16593-1(분리) 전원합의체). |
[정답] ④
13. 국민참여재판에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?
| ㄱ. 법원이 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면 그 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효가 되며, 피고인이 이러한 절차적 위법을 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 표시하였다 하더라도 그 하자는 치유될 수 없다. ㄴ. 국민참여재판에서는 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백을 하더라도 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 없다. ㄷ. 국민참여재판을 진행하던 중 공소사실의 일부 철회로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에는 원칙적으로 국민참여재판으로 진행할 수 없다. ㄹ. 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하지 아니하였다면 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 보아야 하며, 그 이후로 법원은 피고인의 의사와 무관하게 해당 사건을 국민참여재판으로 진행할 수 없다. |
① ㄴ
② ㄷ
③ ㄱ, ㄴ
④ ㄴ, ㄹ
[해설]
ㄱ. (×) 피고인의 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하였다면 하자는 치유될 수 있다.
| [판례] 국민참여재판은 그 실시를 희망하는 의사의 번복에 관하여 법 제8조 제4항에 따른 시기적·절차적 제한이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없으므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하다(대법원 2012.4.26, 2012도1225). |
ㄴ. (○) 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제43조
| 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제43조(간이공판절차 규정의 배제) 국민참여재판에는 형사소송법 제286조의2를 적용하지 아니한다. 형사소송법 제286조의2(간이공판절차의 결정) 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다. |
ㄷ. (×) 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 이 법에 따른 재판을 계속 진행한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조 제1항).
ㄹ. (×) (출제의 의도를 고려하여 해설함) 피고인이 국민참여재판 의사확인서를 제출하지 아니한 경우라도, 제1회 공판기일에 열리기 전에는 국민참여재판 신청을 할 수 있으므로 ‘피고인의 의사와 무관하게’ 국민참여재판으로 진행할 수 없다는 표현이 틀렸다.
| [판례] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조는 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면(이하 ‘의사확인서’)을 제출하도록 하고, 피고인이 그 기간 내에 의사확인서를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 보며(이상 전단에 관한 내용), 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후 등에는 종전의 의사를 바꿀 수 없도록 규정하고 있다. 위 규정의 취지를 위 기한이 지나면 피고인이 국민참여재판 신청을 할 수 없도록 하려는 것으로는 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다고 봄이 상당하다(이상 후단에 관한 내용)(대법원 2009.10.23, 2009모1032). |
[보충] 위 선지의 후단인 '그 이후로 법원은 피고인의 의사와 무관하게 해당 사건을 국민참여재판으로 진행할 수 없다.' 부분은 해석상 논쟁의 여지가 없지 않다. 추측건대, 출제자는 '피고인의 의사가 희망의사임에도 법원이 참여재판으로 진행할 수 없다'고 생각해서, 위 ㄹ. 지문을 틀린 것으로 출제한 것으로 보이지만, 그런 의도로 출제한 것이라면 ㄹ.의 후반부는 "그 이후로 법원은 피고인이 참여재판을 신청한 경우에도 국민참여재판으로 진행할 수 없다."(X)고 출제했어야 더욱 명료하다. 또한 이의제기가 있을 경우에는 그 이의제기를 인용하지 않을 경우 그에 관한 최소한의 근거 제시가 필요하다는 점도 지적해두는 바이다. 출제가 명료하지 않을 경우 그 피해는 고스란히 수험생의 몫이 된다는 점에서 출제의 명확함과 명료함은 언제가 강조되어야 한다(보다 자세한 분석은 필자의 다음카페 게시글 참조).
[정답] ①
14. 체포·구속적부심사제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다.
② 피의자의 진술을 기재한 구속적부심문조서는 피고인이 증거로 함에 부동의한 경우 증거능력이 인정되지 않는다.
③ 체포·구속적부심사에 관한 법원의 결정에는 항고할 수 없으나, 기소 전 보증금납입조건부 석방 결정에 대하여는 항고할 수 있다.
④ 긴급체포 등 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 경우에도 헌법과 형사소송법의 규정에 따라 체포적부심사를 청구할 권리를 가진다.
[해설]
① (○) ③ (○) ④ (○) 대법원 1997.8.27, 97모21
② (×) 법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다(대법원 2004.1.16, 2003도5693).
[정답] ②
15. 검찰항고와 재정신청에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 형사소송법 제260조에 따른 재정신청이 있으면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.
② 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 서면으로 그 검사가 속한 지방검찰청 검사장에게 항고할 수 있다.
③ 법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날부터 10일 이내에 피의자 이외에 재정신청인에게도 그 사유를 통지하여야 한다.
④ 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 불구하고 법원이 이를 간과한 채 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다.
[해설]
① (○) 형사소송법 제262조의4 제1항
② (×) 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다(검찰청법 제10조 제1항).
③ (○) 형사소송규칙 제120조 및 형사소송법 제262조 제1항 참조.
| 형사소송규칙 제120조(재정신청인에 대한 통지) 법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날로부터 10일 이내에 피의자 이외에 재정신청인에게도 그 사유를 통지하여야 한다. 형사소송법 제262조(심리와 결정) ① 법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하여야 한다. |
④ (○) 대법원 2010.11.11, 2009도224
[정답] ②
16. 공판기일의 절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고, 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있으며, 이는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이 된다.
② 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실이 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인한 경우, 피고인의 법정진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사를 거쳐 증거능력이 부여되지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
③ 법원이 국민참여재판 대상사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 국민참여재판 개시결정을 할 필요는 없고, 그에 관한 이의가 있어 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우, 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며 그 결정에 대하여는 항고할 수 있다.
④ 종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 재량에 속하는 사항으로서 변론종결 후 선임된 변호인의 변론재개신청을 들어주지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있는 것은 아니다.
[해설]
① (○) 대법원 2023.6.15, 2023도3038
② (○) 대법원 1998.2.27, 97도3421
③ (×) 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다)에 의하면 제1심 법원이 국민참여재판 대상사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 국민참여재판 개시결정을 할 필요는 없고, 그에 관한 이의가 있어 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며 그에 대하여 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 위 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 할 것이다(대법원 2009.10.23, 2009모1032).
④ (○) 대법원 1986.6.10, 86도769
[정답] ③
17. 증인신문에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 법원이 해외체류 중인 증인의 진술을 별다른 법적 근거가 없음에도 선서 없이 인터넷 화상장치를 통해서 청취 후 통상의 교호신문방식을 취한 증인신문은 원칙적으로 위법한 증거조사이지만, 피고인과 변호인이 그와 같은 절차진행에 동의하였고 사후에 이의를 제기하지 않았다면 그 위법성이 치유될 수 있다.
② 국민참여재판으로 진행한 제1심법원에서 배심원이 만장일치 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택되었다면, 그 무죄판결에 대한 항소심에서의 추가적이거나 새로운 증거조사는 법령에 정한 바에 따라 증거조사의 필요성이 분명하게 인정되는 예외적인 경우에 한정하여 실시하는 것이 바람직하다.
③ 증인신문에 있어서 피고인의 변호인에 대한 가림 시설의 설치는 이미 인적사항에 관하여 비밀조치가 취해진 증인이 변호인을 대면하여 진술함으로써 자신의 신분이 노출되는 것에 대하여 심한 심리적인 부담을 느끼는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.
④ 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 그 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대하여 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다.
[해설]
① (×) 범죄사실의 인정을 위한 증거조사는 특별한 사정이 없는 한 공개된 법정에서 법률이 그 증거방법에 따라 정한 방식으로 하여야 하고, 이를 토대로 형성된 심증에 따라 공소가 제기된 범죄사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었는지를 판단하여야 한다. 형사소송법에서 정한 절차와 방식에 따른 증인신문절차를 거치지 아니한 채 증인에 대하여 선서 없이 법관이 임의의 방법으로 청취한 진술과 그 진술의 형식적 변형에 불과한 증거(녹음파일 등)는 적법한 증거조사 절차를 거치지 않은 증거로서 증거능력이 없다. 따라서 사실인정의 자료로 삼을 수도 없고, 피고인이나 변호인이 그러한 절차 진행에 동의하였다거나 사후에 그와 같은 증거조사 결과에 대하여 이의를 제기하지 아니하고 그 녹음파일 등을 증거로 함에 동의하였더라도 그 위법성이 치유되지 않는다(대법원 2024.9.12, 2020도14843).
② (○) 대법원 2024.7.25, 2020도7802
③ (○) 대법원 2015.5.28, 2014도18006
④ (○) 대법원 2011.11.24, 2011도11994
[정답] ①
18. 위법수집증거배제법칙에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 수사기관이 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 임의로 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우, 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
② 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어졌더라도 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다면, 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하므로 위법수집증거이다.
③ 소송사기 등의 피해자가 제3자에 의하여 절취된 업무일지를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하고 취득하였다면, 업무일지의 내용으로 인하여 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래되므로 그 업무일지는 증거능력이 인정되지 않는다.
④ 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰한 경우, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 피고인이나 변호인의 동의가 있다면 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
[해설]
① (○) 대법원 2010.1.28, 2009도10092
② (×) 대법원 2008.10.23, 2008도7471
③ (×) 대법원 2008.6.26, 2008도1584
④ (×) 대법원 2012.11.15, 2011도15258
[정답] ①
19. 공범 또는 공동피고인 진술의 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
② 양벌규정에 따라 처벌되는 행위자와 행위자가 아닌 법인 또는 개인(사업주) 간의 관계는 행위자가 저지른 법규위반행위가 사업주의 법규위반행위와 사실관계가 동일하거나 적어도 중요 부분을 공유한다는 점에서 내용상 불가분적 관련성을 지닌다고 보아야 하므로, 형법총칙의 공범관계 등과 마찬가지로 행위자의 피의자신문조서의 내용을 사업주가 부인하면 사업주에 대한 관계에서는 그 증거능력이 부정된다.
③ 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인이 법정에서 경찰수사 도중 자신에 대한 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지의 증언을 하였다면, 이러한 증언은 원진술자인 공동피고인의 그 자신에 대한 경찰작성 피의자신문조서와 분리하여 직접증거로서 피고인의 유죄인정을 위한 독자적인 증거가치가 인정된다.
④ 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
[해설]
① (○) 대법원 2004.7.15, 2003도7185 전원합의체
② (○) 대법원 2020.6.11, 2016도9367
③ (×) 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. 그리고 이러한 경우 그 공동피고인이 법정에서 경찰수사 도중 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지로 증언하였다고 하더라도, 이러한 증언은 원진술자인 공동피고인이 그 자신에 대한 경찰 작성의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하는 취지에 불과하여 위 조서와 분리하여 독자적인 증거가치를 인정할 것은 아니므로, 앞서 본 바와 같은 이유로 위 조서의 증거능력이 부정되는 이상 위와 같은 증언 역시 이를 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다(대법원 2009.10.15, 2009도1889).
④ (○) 대법원 2023.6.1, 2023도3741
[정답] ③
20. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 대화 당사자가 아닌 제3자가 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다면 전화통화 상대방의 동의가 없었다 하더라도 해당 녹음의 증거능력은 인정된다.
② 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자 간에 형사소송법 제233조에 따른 불가분의 원칙이 적용되지 아니한다.
③ 피고인이 공판기일에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으나, 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다.
④ 법원은 검사의 공소장변경허가신청에 대해 결정의 형식으로 이를 허가 또는 불허가하고, 법원의 허가 여부 결정은 공판정 외에서 별도의 결정서를 작성하여 고지하거나 공판정에서 구술로 하고 공판조서에 기재할 수도 있으나, 만일 공소장변경허가 여부 결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다.
[해설]
① (×) 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것만을 말한다고 해석함이 타당하므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 않는다. 그러나 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 이는 여기의 감청에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되고, 이와 같이 제3조 제1항을 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 제4조에 의하여 증거능력이 없다(대법원 2019.3.14, 2015도1900).
② (○) 대법원 1994.4.26, 93도1689
③ (○) 대법원 2019.10.31, 2019도5426
④ (○) 대법원 2023.6.15, 2023도3038
[정답] ①
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