안녕하세요 정선균 박사님!!
손실보상규정 흠결과 관한 학설에 대해 궁금한 점이 있어 질문드리게 되었습니다.
1. 분리이론은 입법자의 의사에 의해 내용규정과 공용침해규정이 나뉘기 때문에 분리이론에 의하면 보상규정을 두지 않은 것은 곧 입법자가 해당 규정을 공용침해 규정으로 둔 것으로 해석함이 맞을까요??
2. 보상입법부작위위헌설은 보상규정이 불가분조항이 아니라고 보는 것인지 궁급합니다. ‘...손실보상규정을 두지 않은 경우 당해 법률이 위헌이 되는 것은 아니지만, 손실 보상을 규정하지 않은 입법부작위가 위헌이라고 보고...’ 라고 되어 있어서 그렇게 해석이 들었습니다.
3. 보상입법부작위위헌설은 분리이론과 논리적 친화성이 있는 것 같습니다. 다만, 경계이론을 취하더라도 보상입법부작위위헌설을 취할 수 있는 것 아닌지 궁금합니다! 특별희생이 발생했더라도 보상규정이 없는 경우가 있다면 보상이 불가능하다고 보는 것이 아닌지 궁급합니다. ( 즉, 해당 학설이 분리이론을 취하는 학자에 의해 주장되어 온 것인지, 그것이 아니라 분리경계이론 논의와 보상규정 흠결 논의가 별개의 논의였던 것인지 궁급합니다. )
4. 처음 공부할 땐 ‘보상규정 흠결시 구제수단’ 부분이 경계이론을 취한다고 가정했을 때 전개되는 내용이라고 생각했는데 그게 아니라고 아는 것이 맞을까요? ( 즉, 경계이론 분리이론 모두에서 전개되는 논의 )
5. 논외로, 위헌무효설은 (독일 내 자갈채취사건에서) 연방독일헌법재판소가 분리이론을 취하기 이전에 독일연방민사법원이 취한 것으로 이해되는데, 이것이 맞을까요? ( 즉 독일연방민사법원에 따르면, 특별희생이 인정되어 공용침해로 여겨지는 사안에 대해 보상 규정이 없는 경우에는 위헌무효설에 따라 보상규정 없는 공용침해로서 위법한 공용침해가 되지만, (독일 기본법 제 14조 제3항을 근거로) 위법한 공용침해라도 적법한 공용침해에 준해 보상을 해줘야한다는 논리 구조를 취한 것으로 알고 있는데 이것이 맞을까요? 물론 독일연방헌법재판소가 분리이론을 취한 이후로는, 보상규정이 없으면 그 침해를 야기 했던 규정이 내용규정이 되는 바 비례원칙을 위반하지 않는 한 적법한 재산권의 내재적 한계가 되므로 보상을 할 수 없게 된 것으로 알고 있습니다. )
감사합니다.