안녕하세요.
부작위로 인한 국가배상책임 문제를 풀 때, 1) 관련 규정이 아예 없는 경우와 2) 규정은 있으나 재량규정인 경우가 주로 출제되는 것으로 알고 있습니다.
작위의무 인정여부에서 핸드북에 있는 긍정설 판례(98다18520)에
"... 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 ... 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 ... 작위의무를 인정할 수 있다."
이렇게 되어 있는데요.
1. 이때 '형식적 의미의 법령에 근거가 없'다는 것이 '기속규정'이 없는 경우를 의미하는 건가요?
즉 관련 규정이 없는 경우뿐만 아니라 재량규정이 존재하는 경우에도 이 판례를 쓰는 게 적절한가요?
2. 혹시 적절하지 않다면, 강해에 있는 다른 판례(ex. 2004다759, 2008다77795) 즉 '재량행위인 경우 권한을 행사하지 않는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에 법령위반이 인정된다'는 내용의 판례를 쓰는 것이 더 좋을까요?
감사합니다.
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