이번 2순환 1회 모의고사 관련 질문이 있습니다.
1. 2문 2번에서 모법에서 정하지 않은 부정한 방법으로 양도 양수하여 인가를 받은 경우를 규정한 시행령이 동법 85조 3항의 위임은 있으나, 규정의 내용이 상위법에서 정한 것보다 추가하여 정하여 내용상 법률우위 위반에 따라 내용상한계에 해당한다고 생각했습니다. 해설에서는 부정한 방법에대한 면허취소의 위임은 없으므로, 법률유보에 반하여 내용상 한계위반인 것 같은데, 법률우위 위반이라고 적어도 되는지 질문드립니다.
2.
그래서 1. 하자있는 법규명령에 따른 처분의 효력 2 내용상 한계 위반으로 법규명령적 효력이 사라진 시행령의 행정규칙 인정여부 로 나누어서 적고자 하였습니다.
여기서 2 행정규칙으로 기능한다 보면, 행정규칙에 따른 처분의 위법성 판단은 판례에 따르면, 헌법과 법률 대외적으로 구속력있는 법령의 규정과 입법 목적 비례 평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. 그리고 재량권의 일탈남용여부에 대한 심사는 사실오인, 비례평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적위반이나 동기부정 유무, 재량의 불행사 또는 해태, 법규위반 등을 그 판단대상으로 한다으로 판단해야합니다
사안의 경우, 행정규칙은 위법성 판단이 되지 못하므로, 모법인 여객자동차법에 위법한지 판단해야하는데, 규정하지 않은 부분에 대한 처분으로, 규정한 부분보다 초과하여 처분한 것으로 법률우위위반 즉 모법의 법규위반으로 재량의 일탈남용이 있는 위법한 처분이다라고 포섭하는게 가능한지 질문드립니다.
답변 미리 감사드립니다.