법령보충규칙이 위임상 한계를 일탈하여 위법한 상황에서 처분의 효력에 대해 위법한 법규명령에 근거한 처분의 효력 논점을 써서 설명해주셨는데요,
이것은 법령보충규칙의 본질을 법규명령으로 보느냐, 행정규칙으로 보느냐에 따라 달라질 수 있는 문제가 아닌가 하는 의문이 들었습니다
만약에 실질설을 취해 실제로 법규명령이라 본다면 역시 상술한 방향으로 가는 것이 옳을 것이고,
반대로 형식설을 취해 실제로는 행정규칙으로 본다면?
위임의 한계를 일탈한 이상 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로서의 효력이 인정되지 않는 행정규칙으로 보게 되고, 이 경우 외부적 효력이 인정되지 않으므로 법원의 판단의 기준이 되지 못하는 것은 물론,
'법령의 근거 없이 기본권을 제한한 경우'에 해당하여 위법한 처분이 된다고 주장을 하는 것도 가능하지 않을까 싶어 여쭤봅니다.
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