1. 보상규정 없을 시 유추적용설이나 위헌무효설은 불가분조항으로 보아 보상규정이 없을 경우 그 침해행위가 ‘위법’하다고 보는데 손실보상 자체는 ‘적법한’ 공행정작용일 때의 논의 아닌가요?
혹시 공행정 작용 자체가 그 근거법률에 어긋나지 않았다면 그 한도내에서는(즉, 보상규정 없는 것은 별개라고 보아) 근거법령에 따른 적법한 행위라서 그런건가요?
2. 그리고 강해의 분리이론 설명에서 내용규정이더라도 비례의 원칙에 위반되면 근거법률이 위헌이라고 합니다그런데 경계이론에 입각한 보상입법부작위위헌설(이하 보상입법설)은 근거법률은 위헌이 아니라고 하는데 이는 모순 아닌가요? 카페에서 이 질문에 대한 답변을 읽어봤는데 확실치 않아서 재질문드립니다.
3. 그리고 강해에 손실보상의 요건(특별희생 등)을 보상규정 없을 시의 권리구제 논의보다 먼저 배치되어 있습니다. 그런데 이는 경계이론에 입각한 보상입법설에 따른다면 애초에 특별희생은 논의대상이 아닐 것입니다
-1)그렇다면 손실보상 요건을 먼저 서술하신 것은 경계이론을 택했다는 전제하에 요건을 쓰신건가요? 분리이론이라면 손실보상 요건이 아니라 입법자의 의도에 따라 판단할테니까요. (혹시 분리이론일 때도 손실보상청구권의 요건 논의를 할까요?)
-2) 손실보상청구권의 요건 논의는 이 요건이 성립하면 손실보상청구권이라는 권리가 발생한다는 의미인가요?
-3)즉 보상입법설을 제외한 나머지 직접,유추,위헌무효설 중 어느 견해에 입각하는지 상관없이 손살보상청구권이라는 청구권리가 발생한다는 것인가요?
-3)에서 이상한 것은
-4)위헌무효설의 경우 애초에 보상방법으로 손실보상청구소송을 인정하지 않는데 이는 손실보상청구권의 요건을 따지는 것이 이상합니다.
혹시 요건이 성립한다면 손실보상청구권 자체는 세 개 학설 전부 성립은 하고 그 청구권을 어떻게 관철(손실보상청구소송, 취소소송, 국가배상청구소송 등)할 수 있는가에 관한 논의인가요? // 그리고 보상규정 없을 시 권리구제 수단을 먼저 논해서 하나의 학설을 택하고 그 뒤에 청구권 성립요건 논의를 쓰는게 논리적으로 더 낫지 않을까요?(왜냐하면 보상입법설은 성립요건을 따질 필요가 없어보여서요)
-5)경계이론 분리이론은 손실보상의 이론적 근거가 헌법 23조 3항인지 1항까지 포함하는가에 관한 논의라는데 이게 무슨 뜻인지 잘 이해가 가지 않습니다. 분리이론의 경우 23조 1항에 해당하는 내용규정이더라도 보상을 해줘야하는 경우가 있고 경계이론의 경우 특별희생 여부로 1,3항을 구분하므로 1항에 해당하는 경우는 특별희생이 발생하지 않아 보상자체가 필요없으므로 3항만 적용된다는 의미인가요?
-6)손실보상의 이론적 근거라는 의미가 정확히 무엇인가요? 단지 이론상 논의에서의 법적근거라는 건가요(예를 들어, 기속력이 특수효력인지 아니면 기판력의 한 국면인지의 이론상 논의) 아니면 23조 1항 자체로 손실보상청구권이 도출되어 권리가 발생한다는 건가요?
감사합니다. 이전부터 친절히 답변 해주셔서 진심으로 감사하고 있습니다