판례를 보다가 해석을 어떻게 해야할지 막연한 부분이 있어서 질문 올립니다.
자기구속원칙과 관련된 판례에서
"행정규칙이나 내부지침은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정마으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만 재량권의 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게되므로, 이러한 경우네는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반한 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다."(대판 2009두7967)
이라고 판시하여서 판례는 선례 필요설의 입장을 취한다고 해석이 됩니다.
그런데 "둘째, 구 법 시행규칙 제53조 [별표 15] 행정처분기준이 비록 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없지만, 위 행정처분기준이 수입업자들 및 행정청 사이에 처분의 수위를 가늠할 수 있는 유력한 잣대로 인식되고 있는 현실에 수입식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하기 위한 단속의 필요성과 그 일관성 제고라는 측면까지 아울러 참작하면, 위 행정처분기준에서 정하고 있는 범위를 벗어나는 처분을 하기 위해서는 그 기준을 준수한 행정처분을 할 경우 공익상 필요와 상대방이 받게 되는 불이익 등과 사이에 현저한 불균형이 발생한다는 등의 특별한 사정이 있어야 한다." (대판 2009두22997)
위의 판례를 보면 마치, 행정관행의 성립여부와 관게없이 행정처분기준을 국민이 신뢰한다는 현실만으로, 행정청은 특별한 사정이 없는한 행정처분기준을 따라야 한다는 입장으로 보여집니다.
이제까지 저는 행정관행이 성립되지 않은 행정규칙의 경우에는, 위법성 판단기준은 될 수 없고 단지 재량권의 일탈 남용의 심사의 고려요소가 될 뿐이라서 선례가 없는 재량준칙의 경우 그를 위반한 처분이 있어도, 위반사실을 단독적 이유로 하여 위법하다고 말할 수 없다고 이해해왔습니다. (그런데 지금 행정법 엑기스의 행정규칙의 효력-간접적 외부적효력을 보니까, 행정관행 성립 여부에 대한 언급없이 "재량준칙을 따르지 않은 처분을 재량권을 남용한 위법한 처분으로 보고 있는바,"라고 나와있네요.....)
두번째 판례(대판 2009두22997)의 저 내용이 행정관행이 성립여부와 관계없이 행정규칙을 위반한 처분을 내렸을시 (특별한 사정이 없다면) 그 이유만으로 바로 재량권의 일탈·남용에 해당되어 위법하다는 것을 이야기 하는 것인지
아니면 재량권을 일탈한 것으로 보이는 여러 사정이 있다라는 측면에서 판시해 놓은 것인지가 헷갈립니다.