기초적인 질문) 법규명령에 근거한 행위는 원칙적으로 기속인가요?

[뀨를룰라]

안녕하세요 선생님
재량/기속
행정규칙/법규명령 에 대해서 생각하다 궁금한 점이 생겨 질문드립니다. 재량/기속은 행정행위를 구분하는 기준, 행정규칙/법규명령은 행정입법을 구분하는 기준이죠.
그런데 그럼 법규명령에 따라 나오는 행정행위는 기속행위, 행정규칙에 따라 나오는 행정행위는 재량행위가 주를 이루나요? 두 기준이 묘하게 뉘앙스가 다른 거 같은데 헷갈려서 질문드립니다.

그러니까 주로 문제에서는 어떤 법에 근거하여 A행정청이 x라는 행위를 했을 때
1. 어떤 법에 근거한 x의 법적성질 --> 법규명령/행정규칙 --> 법규명령이면 기속이므로 처분이 적법, 행정규칙이면 재량이므로 재량의 일탈남용으로 위법성 판단
으로 가는거라고 생각하면 될까요?

[벚꽃별]

재량행위인지/ 기속행위인지 구별기준에 대하여 판례는
'당해 법령의 문구(조문의 문구가 ~하여야한다면 기속/ 할수있다등이면 재량) 행정행위의 성질 목적등을 종합적으로 고려하면서도 수익적 행정행위는 원칙적으로 재량행위로 보아 성질설도 보충적인 기준으로 활용하는것으로 보인다.'
즉 일률적으로 법규명령이라고 기속이 주고 행정규칙이라고 재량행위가 주고 이런것 아니예요.
어차피 학설대립있어봤자 구별기준은 판례에 따르므로 저 기준대로 보면 됩니당(물론 저 판례태도 안다고 개인이 쉬이 구별할수 있은건아니고, 일단 문구를 보고1차적으로 판단하되, 개별적인 고려사항들은 개별 판례를통해 익혀야겠지요강사님답변아니라죄송

[뀨를룰라]

감사합니다ㅎㅎ

그렇다면 법규명령/행정규칙은 국민의 권리,의무 규율은 법률에 근거해야 하므로 이들의 실질이 무엇인지가 포커스이고, (만약 법규성이 없는 명령에 근거하여 국민의 권리, 의무를 규율한다면 처분이 위법해지니까..?)

재량이냐 기속이냐는 일단 문제에서 처분이 근거한 법률(법규명령이든 행정규착이든 상관없이)의 문구와 행위의 성질에 기속인지 재량인지에 따라 처분의 위법성을 따지는게 포커스라고 봐도 될까요?

사실 저도 질문하면서 뭔가 쓰잘데기 없는 느낌인데 뭔가 묘하게 머리에 안착이 안되네요ㅠㅠ답해주셔서 감사합니다

[벚꽃별]

넵~ 법규명령인지 행정규칙인지는 그 성격이 국민의 권리의무 영향끼치는지에 구분되는 문제이며, 1차적으로 러프하게 법규명령=시행령 시행규칙, 행정규칙=고시등으로 형식적으로 구분하시고 (법령보충규칙등이 아닌이상!)

재량행위인지 기속행위인지는 그것과는 논의의 '평면'이 다르게 이해하신대로 보시면 됩니당!:)

아마 강사님께서 이 질문글 보시면 더 자세하게 답변 달아주실수도 ㅎ.ㅎ 열공하세요!!~

[정선균]

답변을 잘 해 주셨습니다^^