제 1절 본안요건
제 1관 위법성
1. 위법의 의의
행정심판의 경우 부당을 포함하지만, 행소는 다만 위법한 처분 등에 관한 것이다..
2. 심사
- 정당한 권한행정청에 의한 것인가?
- 적법한 이유제시 등 적법한 절차를 거쳤나?
- 형식의 적법
- 통지나 공고의 적법
- 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙, 행정법의 일반원칙, 상대방의 정당, 내용의 가능적법, 재량행사의 정당 여부 등등
3. 위법의 승계
일반론- 선행행위와 후행행위가 하나의 효과를 목표로 하는가?
제 2절 소의 변경
1. 의의
- 소의 종류의 변경
- 처분변경 등으로 인한 소의 변경
- 기타의 소의 변경
2. 종류의 변경
최소소송을 당사자소송이나 취소소송이 아닌 다른 항고소송으로 변경하도록 허가할 수 있다.
- 법원의 인정
- 사실 심의 변론종결시까지
- 청구의 기초에 변경이 없을 때에
- 원고의 신청
3. 처분변경으로 인한 변경
- 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야
- 변경되는 청구가 필수적 전치에 해당하여도 전치를 여전히 안해도 된다.. 22조 3항
4. 기타 변경
- 무효등 확인소송에 준용
- 부작위위법확인소송에도 준용 ** 행정청이 할 일을 안하고 있으니 이는 위법임을 확인해주시오..
- 당사자 소송을 항고소송으로 변경하는 경우도 준용
- 민소법에 따른 소의 변경도 가능하다고 한다.. 행소 8조 2항
제 3절 가구제
제 1관 관념
1. 의의- 잠정적 권리보호(홍정선 입문 433쪽)
취소소송을 제기하여 판결을 받기까진 오랜 시간이 걸린다. 그리되면 승소 이후에 권리보호의 목적이 달성되지 않을 수 있다.
따라서 판결이 나기까지 행정처분 등의 효력을 묶어둠으로써 잠정적으로 권리를 보호할 필요가 생겨나는데
이처럼 임시적으로 구제해주는 것을 가구제라고 부르는 것이다..
2. 문제점
- 가구제라는 말은 행정처분의 효력을 보류시킨다는 뜻이 되니, 행정목적의 실현이 지연된다는 뜻이 된다.
따라서 가구제를 쉽게 인정해주면 일단 취소소송을 제기하여 가구제를 받아두어야 하겠다고 유혹을 받게 되어
남소가 이루어지게 된다. 그러므로
- 행정목적의 실현과 국민의 권리보호의 조화가 이루어질 수 있는 범위 안에서
가구제를 인정하는 것이 중심문제..
제 2관 집행정지
1. 의의- 처분 등으로 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있으면
당사자의 신청이나 직권으로 법원은
- 처분 등의 효력정지
- 처분 등의 집행 정지
- 절차의 속행정지 등을 결정할 수 있다.
2. 요건
- 본안계속 중
- 처분등의 존재
- 회복하기 어려운 손해예방을 위할 것
- 긴급한 필요, urgent need?
- 공공복리에 중대한 영향이 없어야 한다..
** 이상은 행소법 아래는 판례
- 본안청구의 이유없음이 명백하지 않을 것= 승소가능성이 있다.
3. 신청
- 당사자 신청- 이유에 대한 소명이 필요하다..
- 법원의 직권
- 정지는 결정의 재판에 의한다.. ** 재판에는 판결과 결정과 명령이 있다.
- 관할법원은 본안계속 법원이다..
4. 대상
-1. 처분 등 효력정지- 집행정지나 속행정지로 목적달성가능하면 허용안된다..
가능하면 행정권의 권한을 존중하려고 하는 것이다.
-2. 처분 등 집행정지- 효력은 유지되지만, 디만 집행을 정지하는 것이다..
-3. 절차 속행정지
5. 효과
- 형성력- 효력정지의 경우에는 처분이 없었던 것과 같이 되므로, 형성력이 있다.
- 기속력- 당해 행정청과 기타의 행정청을 기속한다..
- 시간적 효력- 정지개념이므로 소급효가 아니다.. 집행정지결정의 경우, 정지결정시점부터 결정의 효력이 발생한다..
6. 취소
- 집행정지결정 후- 공공복리에 중대영향, 정지사유 소멸 시
- 신청이나 직권으로
- 처분의 원래효과가 재발동, 즉 정지되었다가 취소시부터 효력재개한다..
제 3관 가처분
1. 의의
- 금전 이외의 청구권집행의 보전
- 법률관계 잠정적 지위보전
** 집행정지는 처분의 집행을 정지하는 것이고, 가처분은 임시로 처분을 하는 것이니, 방향으로 보면 반대방향으로 볼 수도 있을 것 같다. 정지는 negative하고 가처분은 임시로라도 처분을 하니 positive한 뉘앙스를 준다..
2. 인정가능성
- 판례는 행정소송 상 가처분을 인정하지 않는다.
- 학설 상으로는 논란이 있으나 제한적으로 인정한다고 한다..
제한적이라는 말은, 집행정지제도가 미치지 않는 범위에서만,이라는 뜻이다.
제 4관 결어
행정처분의 집행을 정지해두는 제도나, 필요한 임시적 처분을 한다는 것은
회복하기 어려운 사태변화에 대비하려는 뜻이다.
요즘은 시대가 다양해지고 있으므로, 일률적 접근은 대개가 쉽지 않다. 최종적으로는 사안에 따라
가능성은 모두가 열려 있는 것이 아닌가 싶다. 종합적 이익균형을 볼 수밖에 없을 것이다..
** 이상으로 개설과 관할당사자, 제소, 심리 이전 등을 본 셈이다. 심리가 있고나면 판결을 할 것이고, 효력이 있을 것이며, 기타의 소송을 거론하게 될 것으로 보인다.. 취소소송이 주류이겠지만, 무효등 확인소송 이후에도 같고다른 점들이 있으므로 어느 정도의 난관은 기대된다..