** 임의적 소송담당은 10년도 작은 문제중 하나이다. 공동소송인 독립이 20점인 것을 보면 아마도 30점 문제인 것 같다..
임의적 소송담당을 단문형으로 논설하려면 어떤 구성을 해야 할 것인가?
우선 임의적 소송담당이라는 개념이 법정소송담당과 함께 제 3자 소송수행의 한 방식임을 말해야 할 것 같다.
법정소송담당에는 저 유명한 대위소송의 채권자가 포함되는 것이다..
그리고 내부적으로 보면, 임의적 소송담당에서 가장 유명한 것은 선정당사자가 아닌가 싶다..
그러니까 선정당사자를 임의적 소송담당의 사례로 보고 고찰할 수 있을 것 같다.. 그리고
13년도 변리사 문제에 선정당사자의 문제가 나와 있으니 함게 고찰할 수 있을 것 같다..
간략 차례
제 1절- 제 3자 소송담당
제 2절- 임의적 소송담당의 사례- 선정당사자
제 3절- 기출문제의 경우
결어-
제 1절- 제 3자 소송담당제
권리관계는 타인의 것이나 자기이름이므로 대리인이 아니다.. 법정소송담당과 임의적 소송담당이 있다.
1. 법정소송담당
제 3자가 갈음형으로 소송수행권을 갖는 경우
- 유언집행자, 파산관재인, 정리회사재산관리인, 명령받은 압류채권자 등이 있다. 이로써 적격이 없어진 주체는 공동소송적 보조참가를 통하여 자기이익을 보호할 수 있다. 공동소송적 보조참가,는 나중에 따로 고찰할 수 있을 것이다.
제 3자가 병행적으로 수행권을 갖는 경우
-채권질권자
- 대위소송의 채권자
- 대표소송을 하는 주주
- 보존행위를 하는 공유자 등이 있는데
권리주체는 독당참가나 공동소송적 보조참가를 통하여 자기보호를 할 수 있다. 소송고지가 의무화된 경우도 있다고 한다(405조)
직무상 당사자- 해난구조료청구에 관한 선장, 가사소송사건의 검사 등
2. 임의적 소송담당
- 1. 선정당사자, 대표당사자, 피배서인, 자산관리공사 등이 있다고 한다.
-2. 변호사대리의 원칙에 어긋나지만, 특히 허용한 경우라고 한다.
- 3. 학설- 정당한 필요, 원칙침해염려가 없고, 피담당자의 실질적 절차보장 등이 충족되면서,
실질적 이익을 갖는 자에게 수행권을 수여할 필요가 있는 경우 허용하자..
3. 기판력 확장-
- 218조- 기판력은 실질적 권리주체에게 미친다..
- 채대위소송의 경우 채무자는?- 판례는 절차보장설
4. 소결- 임의적 소송담당은 제 3자소송수행권의 한 부분이고, 이는 다시 당사자적격에 관한 문제이다.
당사자는 원고와 피고를 지칭하며, 법원과 당사자를 소송의 주체로 본다면 전체 소송주체에 관한 문제가 될 수도 있다.
민소법은 소송주체와 객체, 그리고 심리과정과 판결, 그리고 판결의 효력 등의 구성을 가지고 있으며
사법 상의 분쟁해결은 민소법이, 공법 상의 분쟁해결은 행정소송법과 행정심판법, 그리고 형사소송법에서 규율한다고 할 수 있다.
그리고 소송법이란 실체법을 실질적으로 해석한 결과를 제시함으로써 실질적 법치를 달성하는 과정이라고 할 수 있을 것이다..
이러한 모든 법률작용의 국가적 근간이 되는 것이 헌법이고,
이와 같이 법률이란 다시 조리와 현실이 타협한 산물이라고 하겠다.. 이하에선
임의적 소송담당의 사례로서 선정당사자를 보도록 한다.
제 2절- 임의적 소송담당의 사례- 선정당사자
1. 제도적 의의- 공동소송을 단순화하기 위한 특칙이며, 임의적 소송담당의 일종으로서 결국 당사자적격의 문제이기도 하다.
2. 선정의 요건
-1. 다수자
-2. 공동의 이해관계-
-3. 특정소송과의 관련- 순수한 제 3자선정은 변호사대리원칙의 침탈이 된다.
-4. 소송능력
** 변호사대리원칙과 소송능력이 부각된다는 것을 알 수 있다. 그리고 기판력의 문제가 고찰될 것을 짐작할 수 있다.
마치 대위소송에서 채무자에게 기판력이 생기는가?와 같이 선정자와 선정당사자에게 기판력이각각 어떻게 생겨날 지가 부각될 수 잇다.
3. 선정행위의 성질- 단독소송행위- 계약이 아니다.. 증명이 필요하므로 문서작성이 필요하다. 취소변경가능하지만, 상대방에게 통지해야 효력이 있다.
4. 방법과 시기
- 1. 모습- 동일선정자단에서 선정된 복수의 선정당사자 간의 관계는 필수적 공동소송인과 동일하고, 별개의 선정자단에서 각각 선정된 당사자간의 관계는 원래의 실체관계를 따른 공동소송관계가 된다..
** 필수적 공동소송과 공동소송일반에 대해서 알아야 한다는 것을 알 수 있다. 종합적 실력이 중급 이상이 되어야 틀을 갖춘 답안을 내기에 적합해진다는 것을 알 수 있다.
그렇기 때문에 처음부터 정제된 답안처럼 쓰려고 한다는 것은 연습의 기회를 놓치게 할 가능성이 높은 것 같다.
-2. 시기- 심급한정설도 있지만, 판례는 소송종료설을 취한다고 한다..
5. 선정의 효과
- 1. 선정당사자에 대한 효과
- 대리인이 아니므로 소송대리권의 제한을 받지 않는다고 한다.
- 내부특약은 법원이나 상대방에게 대할할 수 없다..
- 소송수행권의 합유관계- 필수적 공동소송과 다르다..
- 선정자의 사정변경에도 선정당사자엔 영향없다..
- 2. 선정자에 대한 효과
- 판결의 효력은 선정자에게도 미친다..
- 선정자는 제 3자가 된다. 그래서 보조참가, 증인능력도 가능하다.
- 선정자의 별소- 중복제소 각하
- 선정행위는 언제나 취소가능
6. 선정의 위법 또는 무효의 효과
- 보정이나 추인이 안되면 부적법 각하판결을 받게 된다..
- 간과판결- 무효판결- 상소취소가능하나 재심불가
제 3절- 기출문제의 경우
13년 변리사 A-1문
(1) 선정당사자 갑,을 및 당사자 정은 출석하였으나 선정당사자 병은 불출석하였다. 그의 불출석이 다른 공동소송인들에게 미치는 효과는? **을과 병은 같은 선정자단에 속한다..
(2) 주민 갑을 선정당사자로 선정한 주민 40인 중에서 A 한사람이 선정을 취소하지 않은 채로 별소를 제기하였다. 적법성 여부는?
1. 문제의 소재
- 선정의 적법성
- 동일 선정자단에서 선정된 다수 선정당사자의 공동소송형태
- 선정자의 지위와 선정자 별소
2. 선정의 적법성
- 제도의 의의와 요건- 공동소송을 할 여러사람의 존재, 다수인의 공동이해관계, 이해관계자 중에서 선정
- 공동적 이해관계의 인정범위- 판례의 입장은 65조 전문의 견련성을 요구한다..-
제65조(공동소송의 요건) 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는
그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다.
- 사안의 경우- 권리의무의 발생원인이 사실 상 공통이라서 적법하다.
3. 설문 1- 한 사람의 기일해태
- 결론- 다른 필수적 공동소송인인 을이 축석하였으므로 병은 기일해태의 불이익을 받지 않는다.
갑이나 정과는 통상공동소송에 해당하므로 병의 불출석은 무관하다..
4. 선정자의 별소
- 1. 선정자의 지위- 당연 탈회
- 2. 별소취급- (이종훈 진도별 검토)- A가 적격을 상실하는 것은 선정당사자가 수행하는 소송에서의 문제이며
별소는 주장자체로 적격이 구비된 것이라 중복제소에 해당하여 각하하는 것이 타당하다..
결어-
임의적 소송담당은 제 3자소송수행권에 관한 문제로서, 당사자 적격에 관한 문제가 되고
그 사례로 선정당사자를 볼 수 있다.
선정당사자의 경우 공동소송에 대한 일반적 이해가 있어야 하고,
그리고 당사자 전반에 대한 인식이 있어야 한다.
변호사대리원칙과 상충될 수 있으므로 그 원칙도 알아야 하고
그리고, 소송능력에 대한 관념도 정비되어 있어야 한다는 것을 알 수 있다.
법정소송담당, 당사자젹격, 변호사대리, 소송능력 등 다양한 주제와 연관될 수 있다.