공무원(公務員)의 복종의무(服從義務)
공무원(公務員)의 복종의무(服從義務)라 함은 공무원이 직무를 수행함에 있어서 소속상관의 직무상 명령에 복종하여야 하는 의무를 말한다(국가공무원법 제57조, 지방공무원법 제49조, 국가공무원복무규정 제3조).
여기에서 소속상관이란 당해 직무에 관하여 지휘․감독권을 가진 기관의 직에 있는 자로서 직무상 소속상관을 말하며, 소속기관의 장뿐만 아니라 보조기관인 상급자와 기타 지휘․감독권을 가진 상급자를 포함한다. 직무명령이란 상관이 직무에 관하여 부하에게 발하는 명령을 말한다.
ⅰ) 공무원의 복종의무는 직무의 성질상 독립이 보장된 공무원(예, 감사위원, 의결기관의 구성원 등)의 직무수행에는 인정되지 않는다.
ⅱ) 직무명령에 복종하는 것이 범죄를 구성하는 것으로 인정되는 경우, 기타 직무명령이 중대하고 명백한 법규위반으로 절대무효라고 판단하는 경우에는 복종을 거부할 수 있을 뿐만 아니라 거부할 의무도 있다. 따라서 당해 공무원이 이러한 내용의 직무명령에 복종함으로 발생하는 민사상, 형사상 및 징계책임은 면할 수 없게 된다.
ⅲ) 그런데 부하공무원이 단순히 법령해석상 견해의 차이가 있다고 인정될 때 또는 단순 부당한 직무명령에 대해서는 자신의 의견을 진술할 수는 있으나 복종을 거부할 수는 없다(지방공무원법 제49조 단서). 따라서 이러한 경우는 부하공무원을 기속한다 할 것이고, 공무원이 법령에 위반되는 행위를 명하는 위법한 직무명령에 따르지 않을 수 없었던 상황인 경우는 기대가능성이 없기 때문에 공무원의 책임이 조각될 수 있다.
ⅳ) 2인 이상의 상관으로부터 서로 모순되는 직무명령을 받은 경우, 행정조직의 계층적 질서의 유지라는 차원에서 직근상관의 명령에 복종하는 것이 타당하다.
ⅴ) 직무명령은 국민에 대한 외부적 효과가 발생하는 것이 아니라 하급공무원에 대해서만 효력이 발생하는데 그친다. 따라서 공무원이 직무명령에 대해서 위반한 경우는 위법이 성립되는 것이 아니라, 공무원관계의 의무위반으로서 징계사유가 되기 때문에, 복종의무에 위반한 공무원은 징계책임을 지게 된다.
ⅵ) 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이고, 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다.
따라서, 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문률로 되어 있다 할지라도 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리의 국법질서에 비추어 볼 때 그와 같은 불문률이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87도2358 판결).
ⅶ) 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결).
ⅷ) 상급자가 하급자에게 발하는 직무상의 명령이 유효하게 성립하기 위하여는 상급자가 하급자의 직무범위 내에 속하는 사항에 대하여 발하는 명령이어야 하는 것인바, 검찰총장이 검사에 대한 비리혐의를 내사하는 과정에서 해당 검사에게 참고인과 대질신문을 받도록 담당부서에 출석할 것을 지시한 경우, 검찰총장의 위 출석명령은 "검찰총장은 대검찰청의 사무를 맡아 처리하고 검찰사무를 통할하며 검찰청의 공무원을 지휘․감독한다."고 규정한 검찰청법 제12조 제2항을 근거로 하고 있으나, 위 규정은 검찰총장이 직무상의 명령을 발할 수 있는 일반적인 근거규정에 불과하고, 구체적으로 그러한 직무상의 명령이 유효하게 성립하기 위해서는 하급자인 그 검사의 직무범위 내에 속하는 사항을 대상으로 하여야 할 것인데, 그 검사가 대질신문을 받기 위하여 대검찰청에 출석하는 행위는 검찰청법 제4조 제1항에서 규정하고 있는 검사의 고유한 직무인 검찰사무에 속하지 아니할 뿐만 아니라, 또한 그 검사가 소속 검찰청의 구성원으로서 맡아 처리하는 이른바 검찰행정사무에 속한다고 볼 수도 없는 것이고, 따라서 위 출석명령은 그 검사의 직무범위 내에 속하지 아니하는 사항을 대상으로 한 것이므로 그 검사에게 복종의무를 발생시키는 직무상의 명령이라고 볼 수는 없다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결).