외국의 부동산등기제도
_ 부동산등기제도는 부동산 물권관계를 외관적으로 명료하게 함으로써 거래의 안전을 도모하려는 공시제도임은 앞에서 언급하였다. 이 제도가 가장 큰 역할을 하는 것은 소유권과 저당권에서이다. 이들 권리는 오늘날 현실적 지배를 요소로 하지 않는 이른바 관념적인 권리이다. 이 관념적인 권리를 가시화하고 현실화함으로써 거래의 안전을 확보하기 위한 방편이 바로 부동산등기제도이다.
_ 이 부동산등기제도가 거래의 안전에 기여하고자 하여 재산법상의 기본원리 중의 하나로 된 것은 근대의 공시제도의 소산에 있다.주40) 앞에서 본 바와 같이 근대 이전의 법제에서도 부동산물권변동 등에는 엄격한 방식, 공부기재, 법원의 관여와 현실의 인도 등 미흡하지만 공시방법을 요구한 경우가 있었다. 그러나 이것은 어디까지나 공조징수의 수단이거나 권리자보호에 치중한 것이고, 거래의 안전은 고려의 대상이 아니었다. 그후 토지의 유동화 내지 상품화가 높아가면서 거래의 안전을 위한 공시제도가 요구되었고, 이것이 근대적 공시제도가 성립·발전하게 된 계기가 되었다.
주40)
_ 근대적 공시제도로서 대표적인 독일의 등기제도와 그 후에 성립한 프랑스의 등기제도는 여러 나라에 커다란 영향을 주었고, 영국이나 미국 등에서 시행하고 있는 토렌스제도도 그 우월성이 높이 평가받고 있다.
_ 이하에서는 등기제도의 올바른 이해와 등기제도의 바람직한 발전방향을 모색하기 위하여 이들 세가지 등기제도와 이에 관한 그밖의 입법례를 살펴보고자 한다. 아울러 우리 나라에서 부실등기의 발생을 방지하고 등기의 신뢰성을 제고하기 위해 등기제도의 문제점 및 개선방안을 도출하고자 비교·연구하는 자료로 삼고자 한다.
독일의 등기제도
_ 독일은 12세기경부터 부동산에 대한 물권변동을 도시장부에 기입하는 관행에 기초하여 부동산등기제도가 발달하였다.주41) 독일의 부동산등기제도는 우리 나라의
부동산등기제도에 많은 영향을 주었다. 그러나 우리 나라의 법체계와는 다르게 부동산은 토지(Boden)만을 의미하거나 토지와 건물의 일체물을 일컫는다. 독일 민법상 토지의 정착물과 토지와 결합한 산출물은 그 토지의 본질적 구성부분(wesentliche Bestandteile)이며(동법 제94조 제1항), 건물의 완성을 위하여 부가한 물건은 건물의 본질적 구성부분이 된다(동법 제94조 제2항). 즉, 건물과 같이 본질적 구성부분으로 되는 경우에는 토지와 일체로 된 부동산이지만, 비본질적 구성부분이나 가장구성부분(Scheinbestandteil)은 부동산으로 인정하지 않는다. 따라서 본질적 구성부분으로서 건물은 별개의 권리의 객체가 될 수 없으며,주42) 건물에만 별도로 제한물권을 설정할 수 없다.주43)
주41)
_ 독일의 부동산등기제도는 1896년 제정된 실체적 등기법의 규정인 민법전(Bürgerliches Gesetzbuch; BGB)의 제3편 물권법과 1897년 제정된 형식적 등기법의 규정인 토지등기법(Grundbuchordnung; GBO)에 의해 규율되고 있다.주44) 그러나 등기제도에 관한 BGB에는 제3편 물권법의 2장은 "토지에 관한 일반규정" 속에서 실체적 권리와의 관계에 대한 약간의 규정이 있을 뿐이고, GBO는 전문과 제124조로 구성되어 있으며, 등기부의 조직, 등기사무, 등기요건 등에 관하여 자세히 규정하고 있다. 독일에서의 부동산은 토지이기 때문에 토지등기법에 의하여 등기절차가 진행된다.
주44)
_ 이외에도 지상권법(Verordnung über das Erbbaurecht; ErbbRVo(l919)), 주거소유권법(Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht(1951)) 등의 실체적 부동산등기법령들이 제정되어 있다.주45)
주45)
1. 등기사무의 관할
_ 등기업무는 구법원(Amtsgericht)주46) 이 관할하며 비송사건이다. 등기소(Grundbuchamt)는 구법원의 일부이고, 등기사건의 처리에 관한 관할은 구법원의 전속관할이다. 1969년의 사법보조관법(Rechtspflegergesetz; RpflG)이 제정되어 사법보조관(Rechtspfleger)이 등기업무를 담당하며(동법 제3조 제1항 h, GBO 제1조), 토지등기판사(Grundbuchrichter)는 사법 보조관의 질의(Vorlage)나 당사자의 이의(Erinnerung)가 있을 때 그에 대한 결정을 한다(GBO 제71조; 사법관리관법 제5조, 제11조).주47) 법원서기는 등기부에 기재하는 등의 실무에 종사하며, 등기업무 전반은 사법보조관이 관장한다. 등기공무원은 제출된 서류에 의하여 적법성여부를 심사한다. 즉, 토지소유권이전의 물권적 합의는 공정증서로 제출하고, 그 외의 물권변동의 경우 물권적 합의는 등기허락서에 인증을 받아야 하기 때문에 등기공무원은 실질적 심사를 하는 것과 같다.
주46)
_ 독일의 지적제도는 1801년 시작하여 지적측량은 1864년에 지적조사는 1900년에 완료하였다. 지적업무는 연방정부의 고유사무로 운영되어 오던 중 제2차 세계 대전 이후 주 정부에서 독자적으로 운영하고 있다. 즉, 지적사무는 내무성에서 등기업무는 법무성이 관장하는 이원체계로 운영되고 있다. 그러나 행정능률과 부실방지를 위하여 유관기관 상호간에 자동통보로 조정하고, 일선에서 민원처리는 통합사무소를 설치·운영하여 국민의 불편을 해소시키고 있다.주48)
주48)
2. 등기부의 편성
_ 등기부(Grundbuch)는 물적 편성주의(System des Realfoliums)에 따라 등기의 대상이 되는 부동산(Grundstück)은 토지를 기준으로 하여 편성하고 있다(GBO 제2조, 제3조). 즉 하나의 부동산(토지)에 하나의 등기용지를 두고 있다. 하나의
토지를 이루는 기초는 과세대장(Kataster)상의 필지(Flurstück, Parzelle)이다. 즉, 독일의 지적은 각 주별로 모든 토지의 일필지와 건축물을 공통으로 등록하며, 일필지를 기초로 하는 제도이다. 일필지는 도면과 대장자료로써 설명하고, 법률상 지적은 토지의 범위를 나타낸다.주49) 그러나 하나의 토지가 언제나 하나의 필지가 되는 것은 아니며, 2개 이상의 필지로 되어 있는 경우 뿐만 아니라 반드시 인접해 있는 것도 아니다.주50) 독일은 "지상물은 토지에 속한다(Supefricies solo cedit)"는 원칙에 따라 건물은 토지의 본질적 구성부분(Wesentlicher Bestandteil)을 이룬다(BGB 제94조 참조).
주49)
_ 1부동산(토지) 1등기용지 원칙에는 두 가지의 중요한 예외가 있다. 첫째, 동일 소유자에게 속하는 2개 이상의 토지를 일괄해서 1개의 등기용지에 등기가 가능하다. 이 등기용지를 공동용지(gemeinschaftliches Blatt)라고 하며, 동일등기소에 속하고 혼란을 야기할 우려가 없을 경우에 한하여 등기소가 직권으로 작성할 수 있다(GBO 제4조 제1항). 이것은 물적 편성주의에 인적 편성주의(System des Personalfoliums)의 요소가 가미된 것이어서, 견해에 따라 물적·인적 편성주의(System der Realpersonalfolien)라고도 한다.주51) 둘째, 건물에 대해서는 독립한 소유권이 인정되지 않기 때문에, 지상권(Erbbaurecht)이 1개의 토지와 같이 다루어진다.주52) 예컨대 타인의 토지 위에 지상권이 설정되면, 그 토지의 등기용지의 해당란에 그 뜻을 기재하고 새로이 지상권에 관한 등기용지를 개설하면, 이후에 있어서의 지상권에 대한 등기는 이 등기용지에서만 하게 된다. 즉, 타인의 토지에서 건물을 소유하려는 자는 지상권을 설정해서 건물을 신축하여야 하고, 그 건물은 토지의 본질적 구성부분이 되는 것이 아니라 지장권의 본질적 구성부분이 된다(ErbbRVo 제14조 참조).주53) 이 경우가 우리 나라의 건물등기와 같은 작용을 하게 된다.주54)
주51)
_ 이상과 같은 등기용지를 모아서 편철한 것이 등기부이며, 각 등기용지(Grundbuchblatt)는 1매가 아니고 일종의 장부(Heft)로써, ① 표제부(Aufschrift), ② 현상목록(Bestandsverzeichnis), ③ 제I구(Erste Abteilung), ④ 제II구(Zweite Abteilung), ⑤ 제III구(Dritte Abteilung)로 나누어 진다(토지등기권리규정: GBV 제4조 내지 제12조).주55)
주55)
_ 표제부에는 관할구법원, 등기부의 관할구역, 당해용지가 속한 권(Band)과 당해용지(Blatt)의 표호가 있다. 현상목록은 우리 등기의 표제부에 해당하는데, 측량관청과 대장관청의 표시에 준하여 부동산의 종류, 크기, 활용목적과 위치를 기재하고, 제I구에는 소유자 및 취득원인 등의 소유관계가 표시 되어 있고, 제II구에는 용익물권과 같은 부담 및 강제경매나 강제관리 목적의 부동산압류 등 법원의 양도금지 등을 기재하고, 제III구에는 저당권·정기토지채무(Rentenschuld) 등 부동산담보권이 기재된다.주56)
주56)
3. 등기신청절차
_ 독일법상 법률행위에 의한 물권변동은 당사자의 물권적 합의와 등기부에의 등기가 있어야 하는 성립요건주의를 취하고 있다(BGB 제873조).주57) 즉, 등기가 물권변동의 요건이지만, 등기만으로는 물권변동이 발생하지 않으며, 합의(Einigung)가 있어야만 한다. 부동산등기는 반드시 서면에 의하여 신청하여야 하고(GBO 제30조), 본인 또는 대리인에 의한 신청이 가능하다. 신청인은 등기권리자나 등기 의무자중 누구든지 1인이 신청하는 단독신청주의를 취하고 있다(GBO 제13조 제1항).주58)
주57)
_ 신청서류는 법률행위로 인한 물권변동은 토지소유권이전 및 지상권의 설정·양도의 경우와 그 밖의 물권변동의 경우로 나누어 볼 수 있다. 먼저, 토지소유권
이전의 경우에는 매매·증여 등의 채권계약에서는 물권적 합의(Auflassung)를 공정증서(notarielle Beurkundung)로 제출하여야 한다(GBO 제20조). 등기를 위한 의사표시는 공증인에 의해 공정증서로 작성되어야 하고(GBO 제15조), 공정증서는 당사자 쌍방이 공증인주59) 앞에 출두하여 공증을 받아야 하는 특별한 방식을 요구하고 있다(BGB 제925조). 공증인은 Auflassung을 받았음을 증명하는 공정증서를 작성하여야 하고, 이 공정증서로 작성된 Auflassung이 제출되기 때문에 등기허락서는 필요하지 않다.주60) 1969년 연방공증인법제정 이전에는 공증인 이외에도 등기소 구법원(Amtsgericht)도 Auflassung의 관할관청이었으나, 동법 제정 이후에는 공증인만이 관할권을 가진다. 양도인과 양수인의 의사표시는 동시에 이루어져야 하지만, 당사자가 직접 출석하지 않고 대리인에 의하여도 할 수 있다. 일방 당사자가 Auflassung에의 협력을 거절하는 경우에는 민사소송법 제894조의 의사표시를 명하는 판결(확정판결)로써 상대방의 의사표시를 대체할 수 있다. 이 경우에는 양수인이 공증인 앞에서 자신의 의사표시를 함과 아울러 위 판결을 제시함으로써 Auflassung은 성립된다.
주59)
_ 토지소유권 이외의 일반 물권변동의 경우에는 등기신청(GBO 제13조)과 등기 의무자의 등기허락(Eintragungsbewilligung; GBO 제19조, 제20조)이 있어야 한다. 등기를 함으로써 불이익을 받는 자의 등기허락서를 받아야 한다. 등기허락서는 공증인에게 서명의 공적인증(öffentliche Beglaubigung)을 받아 제출하여야 한다(GBO 제19조, 제29조). 이 경우에 있어서 물권적 합의(Einigung)는 특별한 방식을 요구하고 있지 않으므로 조건이나 기한도 붙일 수 있다. Einigung은 무방식으로 행하여지기 때문에 등기공무원이 유효한 Einigung이 존재하는지의 여부를 알 수가 없다. 따라서 등기를 신청함에는 등기의무자의 등기허락이 필요하다(GBO 제29조 제1항). 등기허락이 있을 때에 유효한 Einigung이 있었던 것으로 보려는 취지이다. 등기허락은 등기의무자가 등기소에 대하여 등기를 하여도 좋다는 일방적 의사표시이다. 이와 같은 절차는 부실등기를 방지하여 등기에 공신력을 인정하려는 조치이다.
4. 등기공무원의 심사권
_ 독일법상 등기공무원은 등기하기 전에 등기신청인의 등기신청이 관할·등기능력·처분권한·대리권·의사표시의 형식과 내용 등의 법정요건을 갖추고 있느냐의 여부를 심사하여야 한다.
_ 일반적 물권변동의 경우에 등기의 형식적 요건으로서 GBO상의 등기신청서와 등기허락서를 심사하여 등기를 하게 되고, 양당사자의 물권적 합의는 심사의 대상이 되지 아니한다. 뿐만 아니라 물권변동의 원인이 되는 법률행위, 즉 채권행위 등도 심사의 대상이 되지 않는다. 따라서 등기공무원의 심사권은 형식적 심사주의(형식적 합법주의; formelles Legalitätsprinzip)를 취하고 있다고 한다. 그러나 위에서 살펴본 토지소유권이전의 합의의 경우에는 등기허락서가 아니라 그 물권적 합의 자체(Auflassung)를 공정증서로 작성하여 제출하게 함으로써 등기공무원이 실질적 심사권을 갖는 것과 같은 효과를 얻는다. 또한 등기공무원의 심사권은 지상권 설정·양도의 경우에도 물권적 합의만을 심사하여야 함으로 그 한도에서는 실질적 심사주의(실질적 합법주의; materielles Legalitätsprinzip)를 취하고 있다고 할 수 있다.주61)
주61)
5. 등기의 공신력 및 추정력
_ 위에서 살펴본 바와 같이 독일법상 부동산등기제도가 등기주의 내지 성립요건 주의를 취하고 있지만, 등기가 형식적 확정력 내지 설권적 효력을 가지는 것은 아니기 때문에 등기와 실체적 권리관계가 일치하지 않는 경우가 발생하게 된다. 이러한 경우에 등기신청에 있어서 원인행위의 진실을 보증하고 부동산거래의 안전을 위하여 선의의 취득자를 보호하기 위한 등기의 추정력과 공신력을 인정하고 있다(BGB 제892조, 제893조).주62) 이러한 등기의 공신력인정에 의하여 부동산 물권의 선의취득에 있어서 거래의 상대방은 악의가 아니면, 선의인데 중대한 과실이 있더라도 선의취득이 인정된다(BGB 제893조). 따라서 거래의 안전이 보장되며 등기부의 내용은 선의취득자의 이익을 위하여 정당한 것으로 간주된다.주63)
주62)
_ 그러나 다른 한편에서는 등기에 공신력이 인정되기 때문에 진정한 권리자가 권리를 잃게 될 위험성도 함께 갖고 있다.주64) 등기의 공신력이 인정되는 대상으로는 ① 등기부에 등기된 물권의 존재, ② 등기능력이 있는 물권이지만 등기가 경료되지 않았거나 말소된 물권의 부존재, ③ 등기능력이 있는 처분권의 제한이지만 등기가 경료되지 않았거나 말소된 처분권 제한의 부존재 등이다.주65)
주64)
_ 독일민법 제891조는 권리의 등기는 그 권리의 존재를 추정시키고, 말소등기는 그 권리가 존재하지 않음을 추정시킨다고 규정하고 있다. 따라서 등기부에 기재된 권리관계는 일응 진실에 부합하는 것으로 추정된다. 그러나 이 규정은 입증의 편의를 위한 권리추정규정이므로 반대의 주장을 하는 자는 반증을 들어 추정력을 깨뜨릴 수 있다.주66) 추정력이 인정되는 등기는 권리에 관한 등기로서 등기공무원이 등기부에 유효하게 기재한 등기이어야 한다. 따라서 등기부에 사인이 행한 기재, 현저한 강박에 의하여 행하여진 기재, 사실적 기재, 이의등기 등은 추정력이 인정되지 않는다.주67)
주66)
6. 국가배상책임 및 정정청구권
_ 그러나 위와 같은 조치에도 불구하고 부실등기가 존재하는 경우에는 정정청구권이 인정된다. 정정청구권을 행사함에는 정정등기로 불이익을 받는 자의 등기허락서가 있어야 하고, 만일 등기허락서를 받지 못하면 부실등기임을 인증하는 공문서나 인증서에 의거하여 정정청구가 가능하다. 또한 등기공무원의 고의나 과실로 그 직무상의 업무에 위반하여 이해관계인에게 손해를 준 경우 국가배상책임을 인정하고, 국가가 배상한 경우에는 고의나 중과실이 있는 공무원에게는 구상 할 수 있다(BGB 제839조).