재판의 전제란

[오뚜기]

유치한 질문 같아 좀 창피스럽지만, 그래도 궁금한건 못참는 성격이라서 염치 불구하고 질문드립니다.

질문 1) 재판의 전제 뜻

교재나 판례를 공부하다보면 재판의 전제라는 말이 간혹 언급됩니다.

"재판의 전제란, 규정에 명시됨에 따라 재판을 먼저 이행하고 그래도 불복시 헌법소원을 제기하는 전치요건이다"라고 이해해도 되는지요 ?

질문 2) 행정입법부작위 구제수단

판례에서는 행정입법은 처분성이 없어 행정소송(부작위위법확인소송)대상이 아니라고 하였습니다.

교제에 언급된 2001년도 행정고시문제를 보면,

행정입법부작위는 헌법소원대상이고,,,, 입법, 사법, 행정작용도 직무행위에 포함된다는 이유로 국가배상책임을 인정한다고 하였습니다.

그렇다면, 행정입법부작위에 대해서는 헌법소원이 가능하며 항고소송중 부작위위법확인소송은 불가하지만 당사자소송(손해배상청구소송)도 가능하다고 이해해도 되는지요 ?

[조영석]

1. 재?의 전제라는 말은 이런 경우입니다. 예컨대 건축법을 보던 사람이 건축법의 규정이 잘못되어 잇는 것을 발견하였습니다. 그래서 건축법을 무효화 시켜달라고 위헌법률심사청구를 합니다. 이런 경우를 추상적 규범통제라고 합니다. 아무런 사건도 없이 그냥 법에 위헌의 내용이 있다고 하여 소송을 인정하는 것입니다.물론 우리나라에서는 인정되지 않습니다. 독일 아야기이지요.

[조영석]

만약 갑이라는 사람이 절못된 건축법 때문에 처벌을 받게 되었습니다. 법원에 기소가 된 것이지요. 이 경우 갑은 건축법에 대하여 위헌법률심사청구를 하게 됩니다. 이를 구체적 규범통제라고 합니다. 구체적으로 사건이 있어 이를 전제로 건축법을 통제한다는 의미입니다. 이때 우리는 재판의 전제가 된 경우라고 설명합니다.

[오뚜기]

잘알겠습니다. 일전에는 교수님께서 말씀하신 대로 이해하고 있었는데, 판례를 공부하던 중(주요판례 81번 : 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게 한 행위에 대해 곧바로 청구된 헌법소원에서 보충성의 원칙에 대한 예외를 인정)....고민 고민하다 나름대로 질문드린 것 처럼 생각을 바꾸게 되었는데 개념 인식에 오류가 있었네요. 다시 정립하겠습니다. 감사합니다.

[조영석]

2. 행정입법부작위에 대해서는 항고소송을 인정하지 않습니다. 다만 손해배상 청구는 가능한데 이 경우 손해배상 청구는 판례는 민사소송으로, 학설은 당사자소송으로 하게 됩니다. 아마 이 점에서 님은 구제방법으로 당사자소송은 가능하지 않나 생각한 것이겠지요. 세부적으로 보면 그럴 수도 있겠습니만 표현상으로는 그리 적절한 표현은 아니라고 봅니다.

[오뚜기]

알겠습니다.