기속행위와 기속재량행위

[오뚜기]

학설은 기속행위와 기속재량행위를 구별을 부정하지만, 판례는 구별을 긍정하는 걸로 알고있습니다.

그런데, 양자를 명확하게 구분이 잘 안됩니다.

예를 든다면,

법률행위적행정행위인 허가, 인가는 기속행위 또는 기속재량행위이고, 예외적인 특허(광업권 등)는 기속재량행위임.

준법률행위적행정행위인 공증은 기속행위이지만 그 밖의 확인, 수리, 통지행위는 기속재량행위임....라고 정리해도 되는지요.

기속행위와 기속재량행위에 대한 구별방법 해설 부탁드립니다.

[백촌]

짧은소견(오픈북)-기속행위와 기속재량행위는 둘다 위반시 위법문제가 발생하며, 기속행위-행정법규가 일의적,확정적으로 규정된 것을 말하며, 기속재량행위(법규재량,객관적재량)-재량행위는 행정법규가 다의적,불확정적으로 규정된 경우이며 그 속에서 그 의미가 객관적,경험적으로 법규해당여부를 명확히 알 수 있는 경우가 기속재량행위..역시 짧아서 피력이 안됨..^^

[조영석]

백촌님 정확하게 답했습니다. 기속행위는 말 그대로 전혀 재량이 인정되지 않는 경우입니다. 행정청은 기계적으로만 법을 집행할 뿐입니다. 반면 기속재량행위는 기본적으로 그 출발이 재량행위였습니다. 다만 그 재량이 협소해서 어느 정도 법의 기속을 받는 경우입니다. 예컨대 허가는 기속행위보다는 기속재량행위에 더 가깝습니다.

[조영석]

허가의 요건이 충족되었는지에 대하여 행정청에 판단할 수 있는 여지를 둔 경우가 많은 데 이런 경우 기속재량에 속합니다.

[조영석]

건축허가는 보통 기속재량으로 봅니다. 건축법에 주거환경을 해치는 경우에는 허가를 제한할 수 있도록 규정하고 있는데 건축허가가 기속이라도 주거환경을 해치는지의 여부는 재량일 수밖에 없다는 것입니다.