죄송합니다. 저는 절충설로 외우고 있다가 최근 판례를 보다가 행정상 즉시강제는 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다라고 외워버렸습니다만, 그게 아닌듯 합니다.
<등급미분류게임물수거폐기(2002.10.31.2000헌가12)>
구 음반비디오물및게임물에 관한 법률 제24조(폐쇄 및 수거조치 등) 제3항 문화관광부장관,시도지사,시장군수구청장은 다음 각호의 1에 해당하는 음반비디오물 또는 게임물을 발견한 때에는 관계공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하게 할 수 있다.
4.제18조 제5항의 규제에 의한 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 비디오물 또는 게임물과 다른 내용의 비디오물 또는 게임물.
1.등급미분류수거 또는 폐기할 수 있도록 한 것이 재산권을 침해하는지 여부(소극)
이 사건 법률조항의 입법목적은 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물의 유통을 방지함으로써 1.게임물의 등급분류제를 정착시키고, 나아가 불법게임물로 인한 사행성의 조장을 억제하여 건전한 사회기풍을 조성하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 2. 불법게임물을 즉시 수거하여 폐기할 수 있도록 하는 규정은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단의 하나가 될 수 있다. ... 또한 불법게임물의 수거폐기에 관한 행정상 즉시강제를 허용함으로써 3.게임제공업주 등이 입게되는 불이익보다는 이를 허용함으로써 보호되는 공익이 더 크다고 볼 수 있으므로 법익의 균형성의 원칙에 위배되는 것도 아니다.
2.영장주의 위반여부(소극)
영장주의가 행정상즉시강제에도 적용되는지에 관하여는 논란이 있으나, 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명없이 바로 실력을 행사하는 것으로서, 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.만일 어떤 법률조항이 영장주의를 배제할 많한 합리적인 이유가 없을 정도로 급박성이 인정되지도 아니함에도 행정상즉시강제를 인정하고 있다면, 이러한 법률조항은 이미 그 자체로 과잉금지의 원칙에 위바되는 것으로서 위헌이라고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 앞에서 본바와 같이 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 겅우이므로, 이 사건 법률조항이 영장 없는 수거를 인정한다고 하더라도 이를 두고 헌법상 영장주의에 위배되는 것으로 볼 수 없다.
1에서는 재산권이제한 되는 것은 맞지만, 목적의 정당서,수단의 적정성, 법익균형성을 충족하는 것이니 헌법제37조 2항에 따라 일반적법률유보로 기본권을 제한하는 것은 합헌이구요.
2에서 보면요 "원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다"라는 것이 있는데, 이것은 즉시강제를 규정하는 법률조항이 과잉금지의 원칙에 벗어나지 않는 한 원칙적으로 영장주의가 배제되고, 그렇지 않으면 영장주의를 인정한다는 것으로 보입니다.
3.절충설을 따르는것이 맞는듯 합니다.