행정지도에 대한 판례문제입니다. 특히 지문 5는 다른 시험에서도 물어본 지문입니다.
[문제] 행정지도의 내용에 관한 설명 중 가장 옳은 것은?
① 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 행정기관에 의해 불이익한 취급을 받더라도 사인은 그것을 수인할 수 밖에 없다
② 판례는 세무당국이 특정회사와의 주류거래를 중지하여 달라고 한 요청행위에 대해 처분성을 부인하고 취소소송의 대상이 될 수 없다고 한 바 있다
③ 판례는 구청장이 도시재개발구역내의 건물소유자에게 건물의 자진철거를 요청하면서 ‘지장물철거촉구’라는 제목의 공문을 보낸 경우 이 요청행위는 행정소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 있다고 한 바 있다
④ 행정지도는 일반적으로 조언, 지도라고 하는 비권력적 수단으로 국민에게 작용하는 것이 대부분이지만 그 중에는 계고, 경고와 같이 법령상 강제조치를 수반하는 것도 있다
⑤ 행정지도의 법률유보에 관하여, 작용법적 근거가 필요한가에 대해서는 견해가 대립하고 있으나, 조직법적 근거는 불필요하다는 것이 다수의 견해이다
정답 ②
[조영석] ② 이 사건은 무자료거래로 주류를 제공받아 온 술집에 대하여 주류를 제공하지 말아달라는 국세청의 요청에 대하여 요청을 받은 회사가 국세청을 상대로 소송을 제기한 사건이다. 법원은 이는 학문상 행정지도에 해당하므로 굳이 소송을 제기하여 다툴 필요는 없다고 판시한 바 있다(대판 1980.10.27, 80누395).
③ 구청장이 도시재개발구역내의 건물소유자 갑에게 건물의 자진철거를 요청하는 내용의 공문을 보냈다고 하더라도 그 공문의 제목이 지장물철거촉구로 되어 있어서 철거명령이 아님이 분명하고, 행위의 주체면에서 구청장은 재개발구역 내 지장물의 철거를 요구할 아무런 법적 근거가 없으며,
공문의 내용도 갑에게 재개발사업에의 협조를 요청함과 아울러 자발적으로 협조하지 아니하여 법에 따른 강제집행이 행하여짐으로써 갑이 입을지도 모를 불이익에 대한 안내로 되어 있고
구청장이 위 공문을 발송한 후 갑으로부터 취소요청을 받고 위 공문이 도시재개발법 제36조의 지장물이전요구나 동 제35조 제2항에 따른 행정대집행법상의 강제철거지시가 아니고 자진철거의 협조를 요청한 것이라고 회신한 바 있다면 이러한 회신내용과 법치행정의 현실 및 일반적인 법의식수준에 비추어 볼 때
외형상 행정처분으로 오인될 염려가 있는 행정청의 행위가 존재함으로써 상대방이 입게 될 불이익 내지 법적 불안도 존재하지 않는다고 볼 것이므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대판 1989.9.12. 88누8883).
④ 강제조치를 수반한 것은 이미 행정지도가 아니다. ⑤ 행정지도는 비권력적 행정작용이므로 법률의 근거가 필요 없다는 것은 행정조직법의 근거를 말한 것이 아니라 행정작용법의 근거를 말한 것이다. 어떠한 행정작용이든지 행정조직법의 근거는 필요하다. 예컨대 행정자치부장관이 아무런 관계도 없는 건설교통에 대하여 행정지도를 할 수는 없는 일이다.
[문제] 행정지도의 내용에 관한 설명 중 가장 옳은 것은?
① 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 행정기관에 의해 불이익한 취급을 받더라도 사인은 그것을 수인할 수 밖에 없다
② 판례는 세무당국이 특정회사와의 주류거래를 중지하여 달라고 한 요청행위에 대해 처분성을 부인하고 취소소송의 대상이 될 수 없다고 한 바 있다
③ 판례는 구청장이 도시재개발구역내의 건물소유자에게 건물의 자진철거를 요청하면서 ‘지장물철거촉구’라는 제목의 공문을 보낸 경우 이 요청행위는 행정소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 있다고 한 바 있다
④ 행정지도는 일반적으로 조언, 지도라고 하는 비권력적 수단으로 국민에게 작용하는 것이 대부분이지만 그 중에는 계고, 경고와 같이 법령상 강제조치를 수반하는 것도 있다
⑤ 행정지도의 법률유보에 관하여, 작용법적 근거가 필요한가에 대해서는 견해가 대립하고 있으나, 조직법적 근거는 불필요하다는 것이 다수의 견해이다
정답 ②
[조영석] ② 이 사건은 무자료거래로 주류를 제공받아 온 술집에 대하여 주류를 제공하지 말아달라는 국세청의 요청에 대하여 요청을 받은 회사가 국세청을 상대로 소송을 제기한 사건이다. 법원은 이는 학문상 행정지도에 해당하므로 굳이 소송을 제기하여 다툴 필요는 없다고 판시한 바 있다(대판 1980.10.27, 80누395).
③ 구청장이 도시재개발구역내의 건물소유자 갑에게 건물의 자진철거를 요청하는 내용의 공문을 보냈다고 하더라도 그 공문의 제목이 지장물철거촉구로 되어 있어서 철거명령이 아님이 분명하고, 행위의 주체면에서 구청장은 재개발구역 내 지장물의 철거를 요구할 아무런 법적 근거가 없으며,
공문의 내용도 갑에게 재개발사업에의 협조를 요청함과 아울러 자발적으로 협조하지 아니하여 법에 따른 강제집행이 행하여짐으로써 갑이 입을지도 모를 불이익에 대한 안내로 되어 있고
구청장이 위 공문을 발송한 후 갑으로부터 취소요청을 받고 위 공문이 도시재개발법 제36조의 지장물이전요구나 동 제35조 제2항에 따른 행정대집행법상의 강제철거지시가 아니고 자진철거의 협조를 요청한 것이라고 회신한 바 있다면 이러한 회신내용과 법치행정의 현실 및 일반적인 법의식수준에 비추어 볼 때
외형상 행정처분으로 오인될 염려가 있는 행정청의 행위가 존재함으로써 상대방이 입게 될 불이익 내지 법적 불안도 존재하지 않는다고 볼 것이므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대판 1989.9.12. 88누8883).
④ 강제조치를 수반한 것은 이미 행정지도가 아니다. ⑤ 행정지도는 비권력적 행정작용이므로 법률의 근거가 필요 없다는 것은 행정조직법의 근거를 말한 것이 아니라 행정작용법의 근거를 말한 것이다. 어떠한 행정작용이든지 행정조직법의 근거는 필요하다. 예컨대 행정자치부장관이 아무런 관계도 없는 건설교통에 대하여 행정지도를 할 수는 없는 일이다.
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