표현대리 성립요건인 무과실에서 말하는 과실과 과실상계에서 말하는 과실은 의미가 같지 않습니다. 그래서 무과실로 인정되어 표현대리가 성립하더라도, 과실상계에서 말하는 ’과실‘은 있을 수 있습니다. 이 정도만 생각해도 되고, 깊이 있게 고민할 필요는 없습니다.
아래는 참고사항입니다.
1. 과실상계는 본래 채무불이행 내지 불법행위로 인한 “손해배상책임”에 대해 인정되는 것이고, “채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우”에는 적용되지 않습니다(대법원 1996.5.10. 선고 96다8468 판결 참조).
채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 이유는 그 행위로 발생한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있습니다. 손해배상청구권자의 과실이 손해발생 또는 확대에 기여한 바가 있다면 이를 감안하여 배상액을 산정하는 것이 공평하겠지요.
그런데 표현대리에 의해 본인이 책임을 지는 것은 채무 내용에 따른 본래의 이행책임을 지는 것이지 손해배상책임을 지는 것이 아닙니다. 채무 내용에 따른 본래의 이행책임에 있어서 손해의 공평타당한 분담이라는 문제는 있을 수가 없으니까요. 그러므로 과실상계가 적용될 여지가 없습니다.
2. 표현대리가 성립하기 위해서는 상대방이 대리인이라고 칭하는 자가 대리권을 갖고 있다고 믿었음에 과실이 없어야 합니다(대법원 1989.4.11. 선고 88다카13219 판결 참조). 만약 과실이 있다면 표현대리가 성립하지 않게 됩니다. 이는 표현대리의 불성립이지 과실상계가 아닙니다.
3. 과실상계에서 말하는 과실과 표현대리 성립을 부정하는 과실은 의미가 다른 것입니다.
과실상계에서 말하는 과실은, 채무불이행을 성립시키기 위한 채무자의 과실이나 불법행위를 성립시키기 위한 가해자의 가해자의 과실과 달리 사회통념이나 신의성실의 원칙에 따라 공동생활에 있어 요구되는 약한 의미의 부주의를 말합니다(대법원 2000.8.22. 선고 2000다29028 판결 참조). 아무리 경미한 과실이라도 손해발생 또는 확대에 기여한 바가 있다면 손해 공평타당한 분담을 위해 과실상계를 합니다. 예를 들어, 갑이 운전하는 자동차를 을이 뒤에서 충돌한 경우, 을은 갑에 대하여 손해배상책임을 집니다. 그런데 갑이 안전벨트를 매지 않아 손해가 더 커진 경우, 그로 인한 손해까지 을에게 배상하게 하는 것은 부당하므로, 과실상계를 함으로써 배상액을 깎게 됩니다.
반면 표현대리의 성립를 부정하는 과실은 대리권의 존부를 파악하는 데 통상 필요한 주의의무를 다하지 못한 것을 의미합니다. 통상 필요한 주의의무를 다했으면 무과실, 다하지 못했으면 과실이 있게 되는 것인데요.
전자의 경우, 완전무결한 무과실을 의미하는 것은 아니고, 그런 무과실은 존재하기 어렵습니다. 그래서 통상 필요한 주의의무를 다했다고 평가되어 표현대리가 성립하더라도 약한 의미의 부주의는 존재할 수 있습니다.