23.
이 질문을 해야 하나 말아야 하나 오래 고민하다가 아무래도 혼자서는 해결이 안 되어 질문을 드립니다.
‘예비적 항변’ 및 ‘예비적 반소’라는 단어가 각각 서로 다른 두 가지 의미로 쓰고 있는 것 같아 매우 혼란스럽습니다.
1) 먼저 ‘예비적 항변’(또는 ‘가정항변’)입니다.
보통은 아래 의미로 쓰이는 것 같습니다. 잠깐 가정항변 1이라고 하겠습니다.
[1] “주장의 형태에 의하여 분류하면 제한부자백과 ‘가정항변’으로 나눌 수 있다. …… 후자는 원고의 주장사실을 일응 다투면서 예비적으로 항변하는 경우이다(일단 차용사실을 부인하고 가사 차용하였다 하여도 변제하였다는 따위).”(이시윤, 신민사소송법(제8판), p.375)
그러나 다음 의미(가정항변 2)도 있습니다.
[2] “제1차적 주장이 배척될 것을 염려하여 제2차적 주장을 하는 예비적 주장은 비록 조건부 주장의 일종이나 허용된다. …… 대여금에서 피고가 먼저 변제를 주장하고 예비적으로 소멸시효완성을 주장하는 ‘가정항변’이 이에 속한다.”(앞의 책, p.371)
조금 도식화해 정리해 보면
가정항변 1은 상대방의 주장이 배척될 것을 해제조건(?)으로 하여 판단을 구하는 주장이고,
가정항변 2는 자기 주장이 인용될 것을 해제조건(?)으로 하여 판단을 구하는 주장으로 보입니다.
문제는 “가정항변은 부인하면서 항변하는 것이다.”라는 명제가 일반적으로 쓰이고 있는데요,
이는 가정항변 1에 대해서는 옳으나 가정항변 2에 대해서는 전혀 옳지 않다는 것입니다.
예를 들어 위 인용문 [2]의 예에서 대여사실에 대해서는 가분적으로 자백이 성립한 것으로 보입니다.
이처럼 둘다 ‘가정항변’임은 별론, 소송법상 효과가 완전히 달라 구별이 필요해 보입니다.
2) 다음은 ‘예비적 반소’입니다.
보통 아래 의미로 쓰이는 것 같습니다. 잠깐 예비적 반소 1이라고 하겠습니다.
[3] “예비적 반소는 본소청구가 인용될 때를 대비하여 조건부로 반소청구에 대하여 심판을 구하는 경우이다(조건부반소). 예를 들면 원고가 매매로 인한 소유권이전등기청구를 한 경우에 원고의 청구가 인용될 때를 대비하여 피고가 잔대금의 지급을 반소로 구하는 경우이다(본소청구가 배척될 것에 대비하여 제기하는 예비적 반소청구도 상정할 수 있으나, 실무상 별로 없다. 단, 항소심에서 하는 가지급물반환신청은 그 한 예).”(앞의 책, p.702)
그러나 다음 의미(예비적 반소 2)도 있습니다.
[4] “원고의 심급의 이익을 해할 우려 없는 경우에는 …… iv) 항소심에서 추가된 예비적 반소 등이 해당될 것으로,”(앞의 책, p.706)
여기서도 조금 도식화해 정리해 보면
예비적 반소 1은 원고의 본소청구가 배척(인용)될 것을 해제조건(?)으로 하여 심판을 구하는 반소,
예비적 반소 2는 피고의 반소 중 주위적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하는 예비적 청구로 보입니다.
문제는 심판방식이 완전히 다르다는 것입니다.
예비적 반소 1은 원고 청구가 어찌 되는가에 따라 판단할 필요가 갈리는 것이고,
예비적 반소 2는 피고 청구가 어찌 되는가에 따라 판단할 필요가 갈리게 됩니다.
이에 따라 상소불가분의 원칙도
예비적 반소 1의 경우에는 원고의 본소 청구와 함께 이심되는 것,
예비적 반소 2의 경우에는 피고의 주위적 청구와 함께 이심되는 것을 각 말하는 것이 되고,
심판대상의 판단도
예비적 반소 1의 경우 원고의 본소청구를 인용(배척)하는 경우 피고의 예비적 반소에 대해 심판해야 하는 것,
예비적 반소 2의 경우 피고의 주위적 청구를 배척하는 경우 예비적 청구에 대해 심판해야 하는 것이 된다고 생각합니다.
이처럼 둘다 ‘예비적 반소’임은 별론, 소송법상 효과가 완전히 달라 구별이 필요해 보입니다.
3) 그런데 이러한 구별되는 두 개념을 고의로 혼동하는 것처럼 보여 더욱 의아합니다.
아래 인용문 [6]은 그 위의 인용문 [5]에 대한 각주입니다.
[5] “예비적 반소에서 본소·반소 모두 각하한 경우에 피고는 항소하지 아니하고 원고만이 항소하였다 하여도 반소청구도 심판대상이 된다는 것이 판례이나 의문이다.”(앞의 책, p.702)
(통합 민사소송법 Q46에도 소개된 2006다19061·19078 判例입니다.)
[6] “…… 대법 2008.3.13. 2006다53733·53740 = 원고의 본소 중 주위적 청구의 전부인용, 피고의 반소 중 주위적 청구의 소각하·예비적 청구의 일부인용의 판결에서 피고의 반소의 예비적 청구의 일부기각의 판결에 대하여 피고만이 항소하고 본소에 대하여는 항소를 제기하지 아니한 경우에, 원고본소의 주위적 청구·예비적 청구는 모두 심판범위에서 제외된다 하였다.”(앞의 책, p.703 각주 2)
그런데 인용문 [5]의 2006다19061·19078 사건은 예비적 반소 1로서 원고만이 항소했더라도 원고의 본소청구를 인용하는 이상 예비적 반소에 대해 판단해야 하는 경우이고,
그에 대한 각주인 인용문 [6]의 2006다53733·53740 사건은 예비적 반소 2로서 이와 전혀 무관하고, 피고가 본소에 대하여는 불복하지 아니한 이상 본소청구 전부에 대해 판단할 수 없는 것일 뿐(이익변경금지)이라고 생각합니다.
그런데 왜 두 判例가 관련지어져 있는지 잘 모르겠습니다. 두 개념이 구별된다는 전제 하에서는 이해하기 어렵습니다.
23.1.
그래서 ‘가정항변’ 및 ‘예비적 반소’가 각각
i)실제로 두 가지가 있는 것인데 혼동하기도 하는 것인지
ii)아니면 실제로 한 가지가 있는 것인데 제가 구분된다고 잘못 생각한 것인지
iii)혹은 다른 무엇인지 궁금합니다.
23.2.
i)실제로 두 가지가 있는 경우, 수험적으로
예를 들어 설문에서 ‘항변’이면서 ‘가정주장’인 것(즉, 가정항변 2)이 등장한 경우
이를 답안지에 과감하게 “~는 가정항변이다.”라거나 “乙의 가정항변”과 같은 식으로 적어도 되는지 문제됩니다.
글자 수가 많이 준다는 측면에서는 바람직함은 별론,
채점자가 이를 가정항변 1로 보고 질문을 전혀 이해하지 못한 것으로 여길 수 있다면 그런 불이익을 감수하기는 어렵기 때문입니다.
이처럼 수험적으로 가정항변 2 및 예비적 반소 2를 ‘가정항변’ 및 ‘예비적 반소’라고 적는 것이 적절할지 궁금합니다.
답변에 미리 감사드립니다!