마약류취급자로서 마약류취급의료업자인 의사가 업무 외의 목적을 위하여 환자에게 마약 또는 향정신성의약품을 주사제로 투여하는 행위를 한 경

[임진복 선생]

대법원 2026. 3. 12. 선고 2025도16747 판결

[구 마약류 관리에 관한 법률 제5조 제1항에서 마약류취급자에 대하여 금지하는 행위인 ‘업무 외의 목적을 위한 같은 법 제4조 제1항 각 호에 규정된 행위’가 위 조항의 수범자인 같은 법 제2조 제5호의 해당 마약류취급자별로 허용된 취급 행위 유형에 한정되어야 하는지 여부(적극) / 마약류취급자로서 마약류취급의료업자인 의사가 업무 외의 목적을 위하여 환자에게 마약 또는 향정신성의약품을 주사제로 투여하는 행위를 한 경우, 같은 법 제5조 제1항 위반행위로서 같은 법 제4조 제1항 각 호에 규정된 행위 중 ‘마약 또는 향정신성의약품을 투약하는 행위’에 해당하는지 여부(적극) 및 나아가 ‘마약 또는 향정신성의약품을 매매하는 행위’로서 같은 법 제5조 제1항 위반행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극)]

구 마약류 관리에 관한 법률(2024. 2. 6. 법률 제20214호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 마약류관리법’이라고 한다) 제5조 제1항은 “마약류취급자는 그 업무 외의 목적을 위하여 제4조 제1항 각 호에 규정된 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 하 면서, 같은 법 제4조 제1항 각 호에서 ‘마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위(제1호)’, ‘대마를 재배⋅소지⋅소유⋅수수⋅운반⋅보관 또는 사용하 는 행위(제2호)’, ‘마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급하는 행위(제3호)’, ‘한외마약을 제조하는 행위(제4호)’를 규정하고 있다. 나아가 같은 법 제2조 제5호 는 ‘마약류취급자’를 유형별로 정의하면서 마약류취급자별로 허용되는 마약류 취 급의 행위 유형 등을 구체적으로 한정하고 있다. 그중 ‘마약류취급의료업자’[(자)목]는 ‘의료기관에서 의료에 종사하는 의사⋅치과의사⋅한의사 또는 수의사법에 따라 동물 진료에 종사하는 수의사로서 의료나 동물 진료를 목적으로 마약 또는 향정신성의약품을 투약하거나 투약하기 위하여 제공하거나 마약 또는 향정신성 의약품을 기재한 처방전을 발급하는 자’로 정의된다. 이와 같은 구 마약류관리법의 규정 체계, 각 조항의 수범자 및 문언 내용 등을 고려하면, 구 마약류관리법 제5조 제1항에서 마약류취급자에 대하여 금지하는 행 위인 ‘업무 외의 목적을 위한 제4조 제1항 각 호에 규정된 행위’는, 위 조항의 수범자인 같은 법 제2조 제5호의 해당 마약류취급자별로 허용된 취급 행위 유형에 한정되어야 한다. 따라서 마약류취급자가 업무 외의 목적을 위하여 같은 법 제2조 제5호에 규정된 자신에게 허용된 취급 행위 유형에 해당하지 않는 행위를 한 경우에는 같은 법 제5조 제1항이 적용되지 않는다. 마약류취급의료업자인 의 사의 경우, 구 마약류관리법 제2조 제5호 (자)목에서 허용한 취급 행위 유형은 ‘마약 또는 향정신성의약품을 투약하거나 투약하기 위하여 제공하거나 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급하는 행위’이므로, 의사가 업무 외의 목 적을 위하여 ‘마약 또는 향정신성의약품을 투약하거나 투약하기 위하여 제공하거 나 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급하는 행위’ 이외의 행위를 하더라도 이를 같은 법 제5조 제1항의 위반행위로 처벌할 수 없다. 한편 의사는 의료법에 따른 의료행위의 주체로서 약사법에 따라 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우에는 처방전 없이 환자에게 의약품을 투여할 수 있고, 자신이 직접 의약품을 조제하여 환자에게 그 의약품을 내어주는 것도 가능 하며(의료법 제18조 제1항, 제5항 참조), 주사제를 주사하는 경우에는 자신이 직 접 의약품을 조제할 수 있다(약사법 제23조 제4항 제5호). 따라서 의사가 의료행 위의 일환으로 자신이 직접 의약품을 조제하여 환자에게 주사제를 주사하는 행위는 원칙적으로 의료법 등 관계 법령에 따라 허용되는 행위이다. 나아가 구 마 약류관리법은 마약류취급의료업자에게 허용되는 취급 행위 유형에 대하여 ‘의료를 목적으로 마약 또는 향정신성의약품을 투약하거나 투약하기 위하여 제공하거나 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급하는 행위’라고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다[구 마약류관리법 제2조 제5호 (자)목]. 이러한 의료법 및 약사법, 구 마약류관리법의 규정 체계와 내용, 의료행위의 본질, 보건위생에 관한 의사의 전문지식과 자격 등을 종합하여 보면, 의료행위의 영역을 완전히 벗 어나거나 이와 전혀 무관한 행위라고 볼 수 없어 의사가 의료행위의 일환으로 하였다고 볼 수 있는 마약 또는 향정신성의약품 주사제의 투여 행위는, 원칙적으로 구 마약류관리법 제2조 제5호 (자)목의 마약류취급의료업자에게 허용된 취급 행위 유형인 ‘의료를 목적으로 마약 또는 향정신성의약품을 투약하거나 투약하기 위하여 제공하는 행위’에 해당하고, 이러한 행위 유형은 구 마약류관리법 제4조 제1항 각 호에 규정된 행위 중 ‘마약 또는 향정신성의약품을 투약하는 행위(제1호)’ 에 해당할 수 있다. 따라서 마약류취급자로서 마약류취급의료업자인 의사가 그 업무 외의 목적을 위하여 환자에게 마약 또는 향정신성의약품을 주사제로 투여하는 행위를 한 경우, 이는 구 마약류관리법 제5조 제1항 위반행위로서 제4조 제1항 각 호에 규정된 행위 중 ‘마약 또는 향정신성의약품을 투약하는 행위(제1호)’에 해당할 수 있다. 그러나 나아가 구 마약류관리법이 ‘투약’ 행위와 ‘매매’ 행위를 별도로 규정 하면서 마약류취급의료업자에게 허용된 취급 행위 유형에 ‘매매’ 행위를 포함시키지 않고 있으므로, 이러한 구 마약류관리법의 규정 체계 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 마약류취급의료업자인 의사가 그 업무 외의 목적을 위하여 환자에게 마약 또는 향정신성의약품을 주사제로 투여하는 행위를 하였더라도 ‘마약 또는 향정신성의약품을 매매하는 행위(제1호)’로서 구 마약류관리법 제5조 제1항 의 위반행위에 해당한다고 할 수는 없다.

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