먼저 질문주셔서 감사합니다.
이러한 질문에 대한 답변은 아무리 많은 시간을 답을 해 드려도 즐거운 시간이 될 것입니다.
그런데 제가 타자에 능숙하지 못해 그저 간단히 답글 드리니 참조하시고 의문의 여지가 있으시면
다시 질문주시기 바랍니다.
1. 우선 올해판 로만 형법 92p에 나와있는 <사실의 착오와 법률의 착오의 관계> 그림의 경우 고의와 위법성의인식을 분리하여 표현하고 있는데 그렇다면 welzel의 '책임설'을 가정하고 작성된 것이라고 생각하면 되는 것인지 궁금합니다.
---> 도표상의 표시로는 그렇다고 볼 수 있습니다. 그러나 착오론에 익숙하신 분들은 위법성인식의 체계적 지위에 따라 적절히 활용할 수 있으실 것입니다.
2. 다음으로 '합일태적 범죄체계론'에서는 법률의착오를 어떻게 보고 있다고 보면 되는지 알고싶습니다. 법률의착오와 관련하여 교재(170p)에는 고의설 이전의 위법성인식불요설(beling/고전적 범죄체계론), 엄격고의설 및 제한고의설(신고전적 범죄체계론), 책임설(welzel/목적적 범죄체계론)의 입장만 나와있고 합일태적 범죄체계론에서는 어떤 입장을 취하고 있는지 나타나있지 않아서요. 제 생각으로는 책임론의 입장을 차용해서 쓰겠거니 싶은데, 어떻게 보는 것이 맞을런지요? 형법 곳곳에서 합일태적 범죄체계론을 전반적으로 취하고 있으면서도 해당 이론에 따른 위법성인식의 체계적지위는 설명돼있지 않아 문의드립니다.
----> 학문은 계속 발전해 나가는 것입니다. 따라서 합일태적 범죄체계론은 법률의 착오에 대하여 책임설의 입장을 따른다고 할 수 있습니다.
3. 또한 만약 합일태적 범죄체계론에서 책임론의 입장을 그대로 가져다 쓰는 것이 맞다면, '책임고의'는 위 92p 그림에서 어느지점에 위치하고 있다고 보아야하는지도 궁금합니다. 구성요건적 고의와 책임고의의 관계가 좀처럼 확립되지 않아 고민중에 있는데요. 구성요건적 고의가 인정되면 원칙적으로 책임고의도 인정되는 것, 그리고 역으로 책임고의가 인정되면 구성요건적 고의도 인정되는 관계가 원칙적인 형태라고 보아도 될런지요?
---> 공부를 진지하게 하시는 분 같아 정겨움이 느껴집니다. 합일태적 범죄체계론의 입장도 92p에 나오는 도표를 그대로 활용하실 수 있습니다. 그런데 책임고의는 너무 생각을 깊이 하시지 않는 것이 좋습니다. 다만 책임고의는 책임론에 사실적인 의미의 실체를 제공하고 위전착의 해결에 법효과제한적책임설을 따르는 전제 정도로만 정리하시기 바랍니다. 심정반가치로서의 고의인 책임고의는 말 그대로 자신의 행위가 나쁘다는 것을 느끼는 것을 말하는 것인데 이는 위법성 인식의 관계 등과 맞물려 쉽지가 않기에 수험생의 입장에서는 간단히 정리하시는 것이 바람직하기에 이렇게 말씀드리는 것입니다.
책임고의의 경우, 구성요건적 고의와 개념적으로는 동일한 하나의 완전한 고의이지만 위전착에서 활용되듯(법효과제한적 책임설에서 그러하듯) 애매한 제3의 위치 어딘가에 속하는 성격을 가진다고 이해해두는 것이 좋을까요? (181p 각주 83번에 기술해주셨듯 책임고의는 그 논리적 성격ㅡ하나의 완전한 고의가 이중적 지위를 가질 뿐이라는 것ㅡ과 실제적 활용형태ㅡ가령 구성요건적 고의가 인정되는데 책임고의는 인정 안되는 경우가 법효과제한적 책임설에 따르면 생기는 등ㅡ가 서로 맞지 아니하는 의문이 있는 듯 해서, 수험적으로는 일단 덮어놓고 적당히 넘어가는 게 맞나 싶기도 합니다)
---> 위에서 설명한 것을 토대로 정리하시기 바랍니다.
4. 위전착과 관련하여 법효과제한적 책임설에서, '구성요건적 고의는 인정되지만 책임 고의가 없으므로 과실책임 여부만이 문제된다'고 하는데(물론 선생님께서도 강의중에 문제점이 있다고 말씀해주시긴 하셨지만), 이때 '책임고의가 없어서 고의가 조각된다'는 말이 S에서의 책임고의만 조각된다고 보면 되는 것인지요? T, R은 충족된다고 보면서 내려오다가 '고의가 조각된다'고 하니 이게 S의 책임고의 뿐만 아니라 T의 고의까지 사후적으로 조각된 것인지 궁금해졌습니다.
---> 우리나라에서의 합일태적 범죄체계를 취하시는 분들은 고의의 이중적 지위를 인정하십니다. 고의의 이중적 지위는 지·정·의로 이루어진 고의를 지와 의로 이루어진 구성요건적 고의와 정으로 이루어진 책임고의로 나누어 구성요건과 책임에 위치시키는 이론을 말하는 것입니다. 법효과제한적 책임설에서 (개별적으로 검토할 때) 위전착의 경우에는 구성요건적 고의는 인정되지만, 책임고의는 인정되지 않아 전체로서의 고의범이 성립할 수 없다는 것입니다. 따라서 법효과제한적 책임설을 (개별적으로 검토하면) 구성요건적 고의는 인정되지만, 책임고의는 인정되지 않지만, (전체적으로 검토하면) 책임고의의 탈락으로 고의가 성립되지 않아 고의범이 성립되지 않게 되는 것입니다.