좋은 질문을 많이 해 주셨습니다. 그런데 학교시험이 아니라면 너무 천착하지 않는 것이 바람직해 보입니다. 아래에 간단히 저의 의견을 적어 두니 참조하시기 바랍니다.
Q1) 자기명의 신용카드의 경우 대금결제의 의사와 능력이 없음에도 카드를 사용하거나 현금서비스를 받는 경우에는 포괄하여 사기죄가 성립(2004도6859)하는 반면, 타인명의 신용카드를 부정발급 받아 현금서비스를 받는 경우에는 현금자동지급기 관리자에 대한 절도죄만 성립(2002도2134)하고 카드회사에 대한 사기죄가 성립하지 않는 이유는 무엇인가요? 카드의 발급자체가 부정했기 때문에 대금지급 의사없이 카드를 사용한 것이 기망행위에 해당되지 않는 것인가요?
---> 기본적으로 사기죄가 성립하지 않는 이유는 현금자동지급기는 사람이 아니므로 기망이 없기 때문입니다. 그리고 타인명의 카드를 발급받은 행위에 대하여 카드회사에 대한 사기죄 성립 여부에 대하여는 여러 가지 논의가 가능합니다. 따라서 수험생의 입장이라면 대판에서 언급한 절도 정도로만 정리하는 것이 바람직합니다. 종래 사법시험 같으면 논의를 정리하여야 하겠지만, 현재의 시험 중에서는 이를 출제하기는 거의 불가능하게 보이기 때문입니다.
Q2) 타인명의 모용하여 발급받은 신용카드 범죄와 관련하여 여전법위반이 성립하지 않는 것은 부정발급된 (절취한 신용카드 사용과 질적으로 다른?) 신용카드이기 때문인가요?
---> 이 부분은 여전법 제70조 제1항 4호의 해석에 대한 판례의 태도를 정리하시는 것이 바람직합니다. 즉 판례는 ‘제70조 제1항 제4호에서의 강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드는 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고, 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킨다’라고 하여 그 범위를 제한하고 있습니다. 따라서 사안과 같이 타인명의를 모용하여 카드를 부정발급받은 경우에는 여전법 제70조 제1항 4호의 신용카드부정사용죄에 해당하지 않게 됩니다.
Q3) 절취한 신용카드로 현금서비스를 받음에 있어서 현금자동지급기관리자 외에 카드회사에 대해서는 사기죄가 성립하지 않는 이유는 무엇인가요? 카드회사의 의사가 담긴 처분행위가 있다고 보기 어려워서 인가요?
---> 현금자동지급기에서 현금서비스를 받은 경우에는 사람에 대한 기망이 있다고 보기 어려워 사기죄로 의율할 수 없습니다. 이러한 불합리는 제거하기 위하여 제347조의2가 신설되었지만, 객체가 재산상 이익으로 되어 있어 판례가 부득이 절도죄로 의율하는 것입니다.
대체적으로 신용카드 등 관련하여 절도죄와 사기죄, 여전법위반죄 등이 두루뭉술하게 헷갈리고 있는 것 같은데 관통하는 원칙? 같은 것이 있을까요?
---> 질문하신 분의 의도는 알겠습니다. 그런데 카드범죄와 관련하여서는 논문 등을 보게 되면 여러 가지 견해가 상당히 복잡하게 논의가 되고 있습니다. 따라서 수험생의 입장에서는 이들을 모두 정리하기에는 무리가 있으므로 판례의 태도만 충실히 익히시고 사례형 대비를 위하여 중요판례의 핵심 키워드를 암기하여 활용하시는 것이 바람직합니다.