불법형질변경토지 보상
불법전용산지 양성화 조치 특례규정 관련 의견조회
질 의
국토해양부가 2005.4.26 시달한 「실제 이용상황에 따른 보상업무지침」 폐지 조치
(2010.12.29)와 “보상만을 위한 불법전용산지 양성화 조치는 타당하지 아니하므로 현실적
인 보상제도 운영으로 해결되어야 한다”는 산림청 유권해석(2011.3.21) 내용과의 상충되
는 부분에 대한 의견조회
회 신
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」에 의하면, 관계법령
에 의한 허가나 신고없이 불법형질변경한 토지는 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하
여 평가하도록 규정(제24조)하고 있으며, 「농지법」상 농지에 대하여는 영농손실액을 보
상하도록 규정(제48조)하고 있어 「농지법」상 적법한 농지와 「산지관리법」상 산지전
용허가를 받지 않은 불법형질변경토지간 법적 상충문제가 발생되고,
감사원 감사결과 산지전용허가 없이 농지로 이용중인 토지는 임야로 평가하도록 처분을
요구(’09.10월)함에 따라 산림청에서는「산지관리법」개정을 통한 불법전용산지 양성화
조치 특례규정을 마련하게 되었으며, 우리부에서는 이러한 법령에 근거한 보상기준 및
원칙을 통보(2010.12.29)하게 되었습니다.
따라서, 우리부의 이러한 조치가 귀 구에서 제시한 산림청의 유권해석(2011.3.21)과 상충
되었다고 보기 어려울 것이며, 「산지관리법」상 불법전용산지 양성화 조치의 취지를 감
안하면 법령에서 규정한 심사조건을 만족하는 경우 모든 토지를 대상으로 동일하게 규정
을 적용하는 것이 바람직하다고 봅니다.【2011.04.01. 토지정책과-1542】
불법전용산지 임시특례 규정 시행 이전에 감정평가가 이루어진 토지 보상기준 등
질 의
불법전용산지 임시특례 규정 시행 이전에 감정평가가 이루어진 토지 보상기준 등
회 신
「산지관리법」개정법률 시행(2010.12.1)에 따라, 같은 법 부칙(제10331호, 2010.5.31)제2조
불법전용산지에 관한 임시특례 경과규정에 의해 일정요건의 불법전용산지에 대하여 양성
화할 수 있도록 되었습니다.
따라서, 지목이 ‘임야’이나 ‘농지’로 이용중인 토지에 대하여는 보상계약체결일 또는 수용
재결일까지 산지관리법령에서 정한 절차를 거쳐 지목변경된 경우에는 ‘농지’로 평가할 수
있다고 보나,
불법전용산지 임시특례 규정이 시행되기 이전에 감정평가가 이루어진 토지에 대한 적용
여부 등 개별적인 사례에 대하여는 사업시행자가 관계규정 및 사실관계 등을 종합적으로
검토하여 판단․결정할 사항으로 봅니다.【2011.03.06. 토지정책과-1064】
보상진행중인 경우에도 「산지관리법」에 의한 “불법전용산지에 관한 임시특례”절차에 따라
지목변경 및 평가 가능 여부
질 의
2011. 1. 1 이전에 사업인정고시 되어 보상진행중인 경우에도 「산지관리법」에 의한 “불
법전용산지에 관한 임시특례” 규정에서 정한 절차에 따라 ‘농지’로 지목변경 및 평가 가
능 여부
회 신
산지관리법」이 개정 시행(2010.12.1)되어 동법 부칙(제10331호, 2010.5.31) 제2조 불법전
용산지에 관한 임시특례 규정에 따라 불법전용산지를 양성화 할 수 있도록 규정하고 있
으므로,
동 절차에 따라 보상계약체결일 또는 수용재결일까지 불법전용산지 신고 및 심사를 거쳐
‘농지’로 지목변경된 토지의 경우에는 ‘농지’로 평가하여야 할 것으로 보며,
개별적인 사례에 있어서 불법전용산지의 지목변경 가능 여부에 대하여는 산림청 및 산
지관리부서에 문의하시기 바랍니다. 끝【2011.02.23. 토지정책과-905】
형질변경된 토지의 평가방법
질 의
국방대학교 부지가 도시개발사업에 편입된 경우 공부상 전, 답, 임야의 토지를 일단의 학
교용지로 보아 일괄 평가 가능한지 및 국방대학교 부지내 영내 도로로 사용하고 있는 토
지를 학교용지로 평가 가능여부
회 신
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 “토지보상법”이라 함)」제
70조제2항에 의하면, 토지에 대한 보상액은 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과
일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하도록 규정되어 있고,
토지보상법 시행규칙 제24조에 의하면, 불법형질변경토지에 대하여는 토지가 형질변경될
당시의 이용상황을 상정하여 평가하도록 규정하고 있습니다.
따라서, 공부상 지목과 현황이 불일치하는 귀 질의의 토지는 「국방․군사시설 사업에
관한 법률」,「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」등 관련법령을 검토하
고, 구체적 사실관계를 조사하여 형질변경 적법성 여부 등의 확인과 위 규정에 따라 평
가하여야 할 것으로 보며,
국방대학교 부지내 도로로 사용하고 있는 토지는「토지보상법 시행규칙」제26조제2항 각
호에 해당하지 아니하므로 ‘사실상의 도로’로 평가하기는 어려울 것이나, 다만, 일단지로
보고 평가하는 경우에는 영내 도로부분이 가치를 달리한다고 판단될 경우 이를 구분하여
평가할 수는 있을 것이므로, 구체적인 평가방법의 적용은 사업시행자가 도로의 성격 등
사실관계를 파악하여 판단․결정할 사항으로 봅니다.【2011.02.15. 토지정책과-726】
지목이 임야이나 실제이용상황이 농지인 경우 산지전용허가를 득해야만 농지로 보상이 가능한
지 여부
질 의
지목이 임야이나 실제 이용상황이 농지인 경우 산지관리법상 산지전용허가를 득해야만
농지로 보상 가능한지 여부
회 신
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」제48조에 의하면 공
익사업 시행지구에 편입되는 농지(「농지법」제2조제1호 가목에 해당하는 토지를 말함)
에 대하여는 영농손실액을 보상하도록 규정하고 있으며, 동법 시행규칙 제24조에 의하면,
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고
형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경
한 토지(이하 “불법형질변경토지”라 함)에 대하여는 토지가 형질변경될 당시의 이용상황
을 상정하여 평가하도록 규정하고 있습니다.
따라서, 임야를 농지로 이용하는 경우로서 관계법령에 의거 적법하게 형질변경을 하지
않은 불법형질변경토지는 영농보상 대상에 해당되지 아니한다고 보며, 「농지법」상 농
지에 해당되는 경우에는 영농보상 대상에 해당된다고 보나, 「농지법」상 농지의 판단여
부는 사업시행자가 관계법령, 관계도서, 지형․토지형태 및 이용상황 등을 조사․확인하
여 판단할 사항으로 봅니다.
아울러, 산지관리법이 개정 시행(2010.12.1)된 바, 개정된 동법 부칙(제10331호, 2010.5.31)
제2조 불법전용산지에 관한 임시특례 경과규정에 따라 불법전용산지를 양성화 할 수 있
도록 규정하고 있음을 알려드립니다.【2010.12.09. 토지정책과-5765】
원상복구 명령을 받아 적법하게 복구 준공검사를 완료한 토지를 당초 자연림 상태로 평가하는
지 또는 원상복구 준공된 현재 현황대로 평가하는지
질 의
산림형질변경허가를 받았으나 일부 허가기한내 목적대로 이용하지 못해 원상복구 명령을
받아 복구를 실시하여 적법하게 복구 준공검사를 완료한 토지가 공익사업에 편입되어 평
가하는 경우, 형질변경 당시 이용상황을 고려하여 자연림으로 평가하는지 또는 원상복구
준공된 현재 현황대로 평가하는지 여부
회 신
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제70조제2항에 의하면, 토지에
대한 보상액은 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객
관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자 또는 관계인이 갖는
주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 이를 고려하지 아니한
다고 규정하고 있으며,
동법 시행규칙 제24조에 의하면,「건축법」등 관계법령에 의하여
허가를 받거나 신고를 하고 건축을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고
를 하지 아니하고 건축한 건축물(이하 “무허가건축물등”이라 함)의 부지 또는 「국토의
계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경
을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지
(이하 “불법형질변경토지”라 함)에 대하여는 무허가건축물등이 건축될 당시 또는 토지가
형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하도록 규정하고 있습니다.
질의하신 산림형질변경허가를 받았다가, 원상복구 명령에 의해 원상복구를 완료하였고,
적법하게 원상복구 준공검사도 받은 경우에는 현재 토지현황을 형질변경 신청전의 원상
복구 상태로 확인하여 준 것으로 볼 수 있으므로 복구준공된 현황대로 평가하여야 한다
고 보나, 개별적인 사례는 형질변경허가 및 준공검사 등 사실관계에 대한 조사와 관계법
령 등의 검토를 토대로 사업시행자가 판단․결정할 사항이라고 봅니다.
【2010.12.03. 토지정책과-5639】
개발제한구역내 지목은 임야이나 농지로 사용중인 토지의 평가방법
질 의
개발제한구역내 지목은 ‘임야’이나 ‘농지’로 사용중인 토지의 평가방법
회 신
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제70조제2항에 의하면, 토지에
대한 보상액은 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객
관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자 또는 관계인이 갖는
주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 이를 고려하지 아니한
다고 규정하고 있으며,
동법 시행규칙 제24조에 의하면, 「건축법」등 관계법령에 의하여
허가를 받거나 신고를 하고 건축을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고
를 하지 아니하고 건축한 건축물(이하 “무허가건축물등”이라 함)의 부지 또는 「국토의
계획 및 이용에 관한 법률」등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경
을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지
(이하 “불법형질변경토지”라 함)에 대하여는 무허가건축물등이 건축될 당시 또는 토지가
형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하도록 규정하고 있습니다.
개발제한구역내에서 영농을 위한 토지의 형질변경 등 불법형질변경이 명확한 경우, 관계
법령에 따라 임야를 농지로 적법하게 형질변경을 하지 않은 경우 등에는 불법형질변경토
지로 보아야 하나, 불법형질변경토지가 아닌 경우로 「농지법」상 농지에 해당되는 경우
에는 농지로 평가하여야 한다고 보며, 이때 「농지법」상 농지의 판단기준은 사업시행자
가 관계도서와 지형․토지형태․이용상황 등을 조사․확인하여 판단할 사항으로 봅니다.
【2010.12.03. 토지정책과-5638】
지목이 임야이나 사실상 농지로 현실 이용중인 토지의 평가기준
질 의
지목이 임야이나 사실상 농지로 현실 이용중인 토지의 평가기준
회 신
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」제24조에 의하면,
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고
형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경
한 토지에 대하여는 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하도록 규정하
고 있습니다.
따라서, 임야를 농지로 이용하는 경우로서 관계법령에 의거 적법하게 형질변경을 하지
않은 불법형질변경토지는 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다고 보
며, 또한, 농지법상 농지에 해당되는 경우에는 농지로 평가하되, 농지법상 농지의 판단여
부는 사업시행자가 관계법령, 관계도서, 지형․토지형태 및 이용상황 등을 조사․확인하
여 판단하시기 바랍니다.
참고로, 불법전용산지를 양성화 할 수 있도록 산지관리법이 개정(법률 제10331호,
2010.5.31)된 바, 법령 시행(2010.12.1)이후에는 개정된 경과규정(부칙 제2조 불법전용산지
에 관한 임시특례)에 따라 산지전용허가 등을 받아 농지로 이용중인 토지에 한하여 농지
로 평가하여야 할 것으로 봅니다.【2010.11.04. 토지정책과-5209】
불법형질변경토지등에 관한 경과조치에서 “1995.1.7당시 공익사업시행지구에 편입된 시점”
의 의미
질 의
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 “토지보상법”이라 함) 시
행규칙」부칙(제344호, 2002.12.31) 제6조 불법형질변경토지등에 관한 경과조치에서 “1995
년 1월 7일 당시 공익사업시행지구에 편입된” 시점을 도시계획시설 결정고시일로 볼 것
인지 또는 도시계획시설 사업인가고시일로 볼 것인지 여부
회 신
「토지보상법 시행규칙」부칙(제344호, 2002.12.31) 제6조에 의하면, 1995년 1월 7일 당시
공익사업시행지구에 편입된 불법형질변경토지 또는 무허가개간토지에 대하여는 제24조
또는 제27조제1항의 규정에 불구하고 이를 현실적인 이용상황에 따라 보상하거나 개간비
를 보상하도록 규정하고 있습니다.
또한, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제88조,
제91조 및 같은 법 시행령 97조에 의하면, 도시계획시설 사업의 시행자는 실시계획을 인
가받아야 하며, 실시계획에는 사업의 종류 및 명칭, 사업시행자의 성명 및 주소, 사업의
착수예정일 및 준공예정일이 포함되어야 하고, 실시계획을 인가한 경우에는 그 내용을
고시하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제96조에 따라 실시계획을 고시한 경우에는 토지
보상법 제20조, 제22조의 사업인정 및 고시를 한 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
따라서, 도시계획시설 사업에 있어서 당해 토지 등이 “공익사업시행지구에 편입된” 시점
은 공익사업의 내용이 구체적으로 확정고시되는 도시계획시설 사업의 실시계획인가 고시
일로 보는 것이 타당하다고 봅니다.【2010.09.10. 토지정책과-4522】
주한미군 군부대시설로 사용 중인 지목상 임야인 토지의 평가 기준
질 의
1954년 주한미군에 공여되어 군부대시설(숙소, 창고, 도로 등)로 사용하다 2007년 반환된
토지매각을 위한 감정평가시 공부상 지목인 임야로 평가하여야 하는지, 현실적인 이용상
황 등을 감안하여 평가하여야 하는지
회 신
가. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 “토지보상법”)」제70조
제2항의 규정에 의하면 토지에 대한 보상액은 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상
황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상
황과 토지소유자 또는 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전
제로 한 경우 등은 이를 고려하지 않도록 규정하고 있습니다.
나. 질의사례는 국유지를 매각하는 경우로서 토지보상법 적용대상인지, 국유재산법 적용
대상인지 여부 등에 대하여는 ｢주한미군 공여구역 주변지역등 지원 특별법｣등 관계
법령을 충분히 검토․판단하여야 할 사항으로 보여지며, 토지보상법 적용대상일 경
우에는 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적
상황을 고려하여야 한다고 보나, 반환공여구역의 토지이용상황이 일시적 이용인지
여부에 대해서는 관계법령 및 이용상황 등에 대한 구체적인 사실관계를 종합적으로
조사․판단할 사항입니다.【2009.12.30. 토지정책과-6332】
■ 관련 법제처 법령해석
「산지관리법」(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 일부개정된 것을 말함) 부칙 제2조에 따른
불법전용산지에 관한 임시특례 규정이 타법에 따라 산지전용허가를 받은 것으로 의제된 산
지에도 적용되는지 등(「산지관리법」 부칙 제2조 등 관련)
[법제처 11-0422, 2011.08.04, 산림청]
《질의요지》
가. 「산지관리법」(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 일부개정된 것을 말함. 이하 같다)
에 따르면 산지전용을 하려는 자는 산림청장으로부터 산지전용허가를 받아야 하
고, 같은 법 부칙 제2조에서는 불법전용산지에 관한 임시특례 규정을 두어 이 법
시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 5년 이상 계속하여 농림어업용
시설 등의 용도로 이용 또는 관리하고 있는 자의 경우 1년 이내에 이를 신고하면
시장ㆍ군수ㆍ구청장이 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있도록
하고 있는데, 같은 조 제3항의 “제2항에 따른 처분을 하는 경우에는 이 법을 적용
한다”라는 규정을 타법의 의제규정에도 불구하고 「산지관리법」 부칙 제2조의
불법전용산지 임시특례 규정을 적용한다는 의미로 해석할 수 있는지?
나. 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 제18조에 따라 지구계획의 승인을 받음
으로써 「산지관리법」에 따른 산지전용허가를 받은 것으로 의제된 산지의 경우,
지구계획 승인 이후 「산지관리법」 부칙 제2조에 따른 불법전용산지에 관한 임
시특례 규정을 적용하여 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있는
지?
《회답》
가. 질의 가에 대하여
「산지관리법」 부칙 제2조제3항의 “제2항에 따른 처분을 하는 경우에는 이 법을 적
용한다”라는 규정에서의 “이 법”은 문맥상 “산지전용 시점의 규정”과 대비되는 의미
의 “개정법률의 시행 시점의 규정(2010. 5. 31.자 법률 제10331호로 개정된 「산지관
리법」)”을 의미하는 것이라고 보아야 하고, 같은 법 부칙 제2조에 따른 불법전용산
지 임시특례 규정을 적용하여 산지전용허가등을 할 때에는 「산지관리법」 및 해당
산지전용허가와 관련된 다른 법률 등의 내용을 모두 종합적으로 검토하여 개별 사안
에 대하여 어떤 법률에 따른 규정을 적용할 것인지, 혹은 다수의 법률을 동시에 적용
하는 것이 가능한지 여부를 결정하여야 할 것이지, 타법의 의제규정에도 불구하고
「산지관리법」 부칙 제2조의 불법전용산지 임시특례 규정만을 적용한다는 의미로
해석할 수는 없습니다.
나. 질의 나에 대하여
「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 제18조에 따라 지구계획의 승인을 받음으로
써 「산지관리법」에 따른 산지전용허가를 받은 것으로 의제된 산지의 경우, 토지보
상 측면에서 제한적으로 피보상자 간 보상가격의 형평성 확보를 위한 조치를 취하는
것은 별론으로 하고, 지구계획 승인 이후 「산지관리법」 부칙 제2조에 따른 불법전
용산지에 관한 임시특례 규정을 적용하여 산지전용허가등을 할 수는 없다고 할 것입
니다.
《이유》
가. 질의 가에 대하여
「산지관리법」(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 일부개정된 것을 말함. 이하 같다) 부
칙 제2조에서는 불법전용산지에 관한 임시특례를 두어, 같은 조 제1항․제2항 및 제4
항에서 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 않고 산지를 5년 이상 계속하여 국
방․군사시설이나 대통령령으로 정하는 공용․공공용 시설 또는 농림어업용 시설에
해당하는 용도로 이용 또는 관리하고 있는 자는 이 법 시행일부터 1년 이내에 시장․
군수․구청장에게 신고하여야 하고, 시장․군수․구청장은 그 신고된 산지가 이 법
또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한 및 허가기준이나 대통령령으로 정하는
기준에 적합한 산지인 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처
분(이하 “산지전용허가등”이라 함)을 할 수 있으며, 산지전용허가등을 하고자 하는 산
지가 산지전용이 제한되는 산지이거나 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등의 행정
처분이 필요한 산지인 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의를 하여야 한다고 규
정하고 있고, 그 위임을 받은 「산지관리법 시행령」(2010. 12. 7, 대통령령 제22513호
로 일부개정된 것을 말함) 부칙 제2조제2항제4호에서는 특례의 대상이 되는 농림어업
용 시설로서 「농지법」에 따른 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배에 이용되는
시설(토지를 포함한다)을 규정하고 있습니다.
이와 같이 「산지관리법」 부칙 제2조의 특례를 둔 이유는, 적법한 절차를 거치지는
아니하였으나 산지를 5년 이상 계속하여 국방․군사시설, 공용․공공용 시설 또는 농
림어업용시설로 이용 또는 관리하고 있어 다시 산지로 환원하기에는 현실적으로 어려
움이 있는 산지를 현실의 지목으로 변경할 수 있도록 한시적으로 허용해줌으로써 산
지관리의 효율성을 제고하고 해당 산지를 이용 또는 관리하고 있는 농림어업인의 권
리제한을 완화해 주려는 것입니다.
그런데, 「산지관리법」 부칙 제2조제3항에서는 제2항에 따른 처분을 하는 경우에는
이 법을 적용한다고 하면서 다만, 산지를 전용한 시점의 규정이 신고자에게 유리한
경우에는 산지전용 시점의 규정을 적용한다고 규정하고 있는바, 「국토의 계획 및 이
용에 관한 법률」, 「도로법」, 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 등 많은 인․
허가 관련 법률에서 해당 법률에 따라 인․허가를 받으면 「산지관리법」에 따라 산
지전용허가등을 받은 것으로 의제하는 규정을 두고 있는데, 「산지관리법」상 불법전
용산지에 관한 임시특례를 적용하여 산지전용허가등을 하는 경우에는 같은 법 부칙
제2조제3항 본문에 따른 “이 법을 적용한다”라는 규정을 타법의 의제규정에도 불구하
고 「산지관리법」 부칙 제2조의 불법전용산지 임시특례 규정을 적용한다는 의미로
해석할 수 있는지가 문제됩니다.
먼저, 법령해석은 특별한 사정이 없는 한 법령의 문언의 일반적인 의미를 중심으로
이루어져야 할 것인데, 「산지관리법」 부칙 제2조제3항의 구조를 보면, 먼저 일반적
인 사항을 같은 항 본문으로 정하면서 예외적인 경우를 같은 항 단서로 정하고 있어,
같은 항 본문의 “이 법을 적용한다”라는 규정의 의미는 해당 부분만을 별도로 분리하
여 볼 것이 아니라 본문과 단서의 앞뒤 맥락의 흐름을 고려하여 해석하여야 할 것인
바, 단서 규정에서는 다만, 산지를 전용한 시점의 규정이 신고자에게 유리한 경우에는
산지전용 시점의 규정을 적용한다고 규정되어 있는 점을 볼 때, “이 법을 적용한다”라
는 규정에서의 “이 법”은 문맥상 “산지전용 시점의 규정”과 대비되는 의미의 “개정법
률의 시행 시점의 규정(2010. 5. 31.자 법률 제10331호로 개정된 「산지관리법」)”을
의미하는 것이라고 보는 것이 타당할 것이고, 산지전용 시점의 규정이 신고자에게 유
리한 경우에는 (개정 이전의) 산지전용 시점의 규정을, 산지전용 시점의 규정이 신고
자에게 유리하지 아니한 경우에는 (개정된) “이 법”을 적용한다는 의미라고 보아야 할
것인바, 이는 같은 법 개정시 작성된 농림수산식품위원회 산지관리법 일부개정법률안
검토보고서(2010. 2월)에 허가기준 등 적용에 있어서 “산지전용 시점의 규정” 또는
“이 법 시행 시점의 규정” 중 대상자에게 유리한 규정을 적용하여 형평성을 고려할
필요가 있다고 기재되어 있는 점을 보더라도 알 수 있습니다.
또한, 「산지관리법」 부칙 제2조제3항에서는 “제2항에 따른 처분”을 하는 경우에
“이 법”을 적용하는 것으로 규정하고 있는데, 같은 조 제2항에서는 산지전용허가등의
처분을 하는 경우 적용되는 허가기준 등을 “이 법”, “다른 법률”, 또는 “대통령령”으로
정하는 기준으로 명시하고 있어, 해당 산지전용허가에 다른 법률에 따른 허가기준이
적용될 수 있다는 점을 전제하고 있다는 점을 알 수 있고, 이러한 제2항의 기준을 적
용하여 산지전용허가등의 처분을 하는 경우 그 적용법규를 어느 시점의 법규로 할 것
인지를 정하고 있는 것이 같은 조 제3항의 내용이라고 할 것이며, 같은 조 제4항에서
는 다른 법률에 따른 행정처분이 필요한 산지의 경우를 전제하여 관계 행정기관의 장
과 협의 규정까지 두고 있는바, 같은 조 제3항 중 “이 법을 적용한다”는 규정이 「산
지관리법」만을 적용하고 타법의 적용을 배제할 것을 의도하고 있다고 보기는 어렵다
할 것입니다.
또한, 「산지관리법」 부칙 제2조제3항 본문의 문언을 보더라도 단지 “이 법을 적용
한다”고만 되어 있어 이를 특별법 규정의 표현으로 보기는 어렵고, 산지전용허가등은
「산지관리법」에 따른 절차를 거쳐 받을 수도 있지만 「국토의 계획 및 이용에 관한
법률」, 「도로법」, 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 등 관련 법률의 인․허
가 의제규정에 따라 받을 수도 있는 것인바, 인․허가 의제제도는 하나의 목적사업을
수행하기 위하여 여러 법률에서 규정된 인․허가 등을 받아야 하는 경우 이를 종합적
관점에서 검토하여 해당 사업을 효율적으로 수행할 수 있도록 관할 행정관청과 관련
행정절차를 일원화하는 특별한 행정제도라는 점(2009. 11. 27, 법제처 법령해석례
09-0353 참조)을 고려해 볼 때, 「산지관리법」상 불법전용산지에 관한 임시특례 규정
의 적용에 있어서 타법의 인․허가 의제규정에 따라 의제된 산지전용허가등을 「산지
관리법」상 절차에 따라 받은 산지전용허가등과 차별하여 취급하여야 할 특별한 근거
를 찾을 수도 없다고 할 것입니다.
그렇다면, 「산지관리법」 부칙 제2조에 따른 불법전용산지 임시특례 규정을 적용하
여 산지전용허가등을 할 때에는 「산지관리법」 및 해당 산지전용허가와 관련된 다른
법률 등의 내용을 모두 종합적으로 검토하여 개별 사안에 대하여 어떤 법률에 따른
규정을 적용할 것인지, 혹은 다수의 법률을 동시에 적용하는 것이 가능한지 여부를
결정하여야 할 것입니다.
따라서, 「산지관리법」 부칙 제2조제3항의 “제2항에 따른 처분을 하는 경우에는 이
법을 적용한다”라는 규정을 타법의 의제규정에도 불구하고 「산지관리법」 부칙 제2
조의 불법전용산지 임시특례 규정만을 적용한다는 의미로 해석할 수는 없습니다.
나. 질의 나에 대하여
「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 제18조제1항제20호에서는 같은 법 제17조에
따른 지구계획의 승인이 있는 때에는 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를
받은 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이에 따라 지구계획 승인을 받아 「산지관리
법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받은 것으로 의제된 산지의 경우 지구계획 승인
이후 「산지관리법」 부칙 제2조에 따른 불법전용산지에 관한 임시특례 규정을 적용
하여 산지전용허가등을 할 수 있는지가 문제됩니다.
먼저, 개정된 「산지관리법」이 시행되기 전에 이미 「보금자리주택건설 등에 관한
특별법」 제17조에 따른 지구계획의 승인을 받아 산지전용허가를 받은 것으로 의제된
경우를 살펴보면, 「산지관리법」 부칙 제2조제1항의 문언상 “이 법 시행 당시” “적법
한 절차를 거치지 아니하고” 산지를 5년 이상 이용․관리하고 있는 경우가 부칙 제2
조의 적용대상이 되는바, 같은 조에 따른 특례의 적용대상이 되기 위해서는 적법한
절차를 거치지 아니한 산지, 즉 불법전용산지라는 점이 충족되어야 할 것이고, 적법한
절차를 거쳐 이루어진 산지전용의 경우에는 특례의 대상이 될 수 없다고 할 것인데
(2011. 5. 26, 법제처 법령해석례 11-0173 참조), 개정된 「산지관리법」이 시행되기
전에 이미 지구계획의 승인을 받은 경우는 「산지관리법」 및 「보금자리주택건설 등
에 관한 특별법」에 따라 적법한 절차를 거쳐 산지전용허가를 받은 것으로, “이 법 시
행 당시” “적법한 절차를 거치지 아니하고” 산지를 5년 이상 이용․관리한 경우에 해
당한다고 볼 수 없으므로, 불법전용산지에 관한 임시특례 규정의 적용대상에 해당하
지 않는다고 할 것입니다.
그런데, 개정된 「산지관리법」이 시행된 이후에 지구계획의 승인을 받고 산지전용
허가를 받은 것으로 의제된 경우는 「산지관리법」 부칙 제2조제1항에 따라 “이 법
시행 당시”에는 불법전용산지에 해당하므로 임시특례 규정의 적용대상에 해당할 수
있을 것이고, 이 경우 지구계획 승인 이후 「산지관리법」 부칙 제2조에 따른 불법전
용산지에 관한 임시특례 규정을 적용하여 산지전용허가등의 처분을 할 수 있는지 여
부가 문제됩니다.
이 경우, 개정된 「산지관리법」의 시행 당시에는 「산지관리법」 부칙 제2조를 적
용하여 해당 불법전용산지에 대한 산지전용허가등의 처분이 가능했을 것이지만, 일단
그 이후에라도 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」에 따른 지구계획의 승인을 받
았다면, 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 제18조에 따라 「산지관리법」 제14
조에 따른 산지전용허가를 받은 것으로 의제되기 때문에, 이에 대하여 또다시 「산지
관리법」 부칙 제2조를 적용하여 산지전용허가등의 처분을 하게 된다면 이는 같은 산
지에 대하여 같은 처분을 두 번 연속으로 하는 것이 되어 불합리하다고 할 것입니다.
비록 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」에 따른 지구계획의 승인에 따라 의제
되는 산지전용허가등은 주택건설을 위한 택지로의 지목변경을 수반하게 되는 것이고,
「산지관리법」 부칙 제2조 불법전용산지 임시특례에 따른 산지전용허가등은 농림어
업용 시설 등에 대하여 농지 등으로의 지목변경을 수반하게 되는 것으로 두 번의 산
지전용허가등이 그 목적과 내용을 달리하고 있는 것은 사실이나, 본래 산지의 용도로
사용하여야 하는 산지를 그 밖의 용도로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경
하는 행위에 대하여 일반적인 금지를 해제하여 주는 산지전용허가라는 면에서는 두
번의 산지전용허가등은 동일한 종류의 행정처분임이 명백하므로, 일단 「보금자리주
택건설 등에 관한 특별법」상의 의제규정에 따른 산지전용허가등이 존재한다면, 해당
산지전용허가등이 취소되지 않는 이상 같은 산지에 대하여 또다른 산지전용허가등을
하는 것은 타당하지 않다고 보아야 합니다.
또한, 불법전용산지 임시특례 규정의 취지를 고려해 보더라도, 해당 규정은 불법산지
전용이 원칙적으로 금지되는데도 현실적인 문제로 인하여 한시적이고 제한적으로 양
성화시켜주는 것을 목적으로 하고 있는바, 해당 불법전용산지가 타법의 인․허가 의
제규정에 따라 산지전용허가등을 받은 것으로 의제되었다면 불법전용산지의 양성화라
는 임시특례 규정의 목적을 달성한 것이므로 이미 양성화된 적법한 산지에 대하여 다
시 양성화를 위한 산지전용허가등의 처분을 하여야 할 실익은 없다고 할 것이고, 비
록 개별 산지 소유자 입장에서 다른 목적으로 인하여 또다른 내용의 산지전용허가가
필요하다고 하더라도 이는 「산지관리법」 부칙 제2조의 불법전용산지 임시특례 규정
에서 의도하는 산지전용허가의 취지로 어려운바, 이러한 경우까지 「산지관리법」 부
칙 제2조의 불법전용산지 임시특례를 적용하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
다만, 해당 사안을 토지보상이라는 관점에서 검토해 보면, 지구계획 승인으로 인하여
산지전용허가가 의제되는 경우, 지구계획 승인 이전에 신고를 한 경우는 산지전용허
가를 받아 농지가로 토지보상을 받을 수 있게 되고, 지구계획 승인 이후에는 신고로
서 산지전용허가를 받을 수 없어 산지가로 보상을 받게 되는데, 이처럼 자신의 의사
와 무관한 지구계획 승인 시점 등에 따라 토지 보상 가격이 달라진다면 피보상자 간
형평성에 문제가 있을 수 있으므로, 토지소유자의 재산권 보장 측면에서 이러한 사안
에 한하여 제한적으로 정당한 토지보상을 위한 조치를 고려할 수는 있다고 할 것입니
다.
따라서, 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」 제18조에 따라 지구계획의 승인을
받음으로써 「산지관리법」에 따른 산지전용허가를 받은 것으로 의제된 산지의 경우,
토지보상 측면에서 제한적으로 피보상자 간 보상가격의 형평성 확보를 위한 조치를
취하는 것은 별론으로 하고, 지구계획 승인 이후 「산지관리법」 부칙 제2조에 따른
불법전용산지에 관한 임시특례 규정을 적용하여 산지전용허가등을 할 수는 없다고 할
것입니다.
*「산지관리법」(법률 제10331호, 2010. 5. 31) 부칙 제2조에 따른 불법전용산지에 관한 임
시특례 규정의 적용을 받지 못하여 농지로 전용되지 못하는 토지에서 행한 경작이 농업손실
보상 대상이 될 수 있는지 여부(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시
행규칙」 제48조 등 관련)[법제처 11-0737, 2012.1.5, 민원인]
《질의요지》
지목이 임야인 타인 소유 토지를 적법하게 점유하여 공익사업인정 고시일 이전부터
농작물 또는 다년생식물을 경작하여 왔으나, 해당 토지가 「산지관리법」(2010. 5. 31.
법률 제10331호로 개정된 것을 말함) 부칙 제2조에 따른 불법전용산지에 관한 임시특
례 규정의 적용을 받지 못하여 농지로 전용되지 못하는 경우 이러한 토지에서 행한
경작이 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제48조에
따른 농업손실보상 대상이 될 수 있는지?
《회답》
지목이 임야인 타인 소유 토지를 적법하게 점유하여 공익사업인정 고시일 이전부터
농작물 또는 다년생식물을 경작하여 왔으나, 해당 토지가 「산지관리법」(2010. 5. 31.
법률 제10331호로 개정된 것을 말함) 부칙 제2조에 따른 불법전용산지에 관한 임시특
례 규정의 적용을 받지 못하여 농지로 전용되지 못하는 경우 이러한 토지에서 행한
경작은 원칙적으로 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규
칙」 제48조에 따른 손실보상 대상에 해당한다고 할 것이나, 예외적으로 산지로서의
관리 필요성 등 전반적인 사정을 고려할 때 손실보상을 하는 것이 사회적으로 용인될
수 없다고 인정되는 경우에는 손실보상 대상이 되지 않는다고 할 것입니다.
《이유》
「헌법」 제23조제1항에서는 모든 국민의 재산권이 보장됨을, 같은 조 제3항에서는
공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되,
정당한 보상을 지급하여야 함을 원칙으로 명시하고 있고, 이에 따른 「공익사업을 위
한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 “공익사업법”이라 함)」 제77조제1항에
서는 영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업 손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이
전 비용 등을 고려하여 보상하도록 하였으며, 같은 조 제2항에서는 농업의 손실에 대
하여는 농지의 단위면적당 소득 등을 고려하여 실제 경작자에게 보상하도록 하여 서
로 다른 보상 원칙을 규정하고 있는바, 이는 일반적인 영업에 대한 손실보상은 제1항
에서 규정하면서, 농업의 특수성을 고려하여 제2항에서 농업에 대한 손실보상 규정을
별도로 둔 것으로 보입니다.
이에 따라 농업손실보상의 구체적 내용에 대하여 규정한 같은 법 시행규칙 제48조를
살펴보면, 제1항에서는 공익사업시행지구에 편입되는 농지에 대하여는 그 면적에
「통계법」 제3조제3호에 따른 통계작성기관이 매년 조사·발표하는 농가경제조사통계
의 도별 농업총수입 중 농작물수입을 도별 표본농가현황 중 경지면적으로 나누어 산
정한 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 농작물총수입의 2년분을 곱하여 산정한 금
액을 영농손실액으로 보상한다고 하면서, 공익사업시행지구에 편입되는 농지를 「농
지법」 제2조제1호가목에 해당하는 토지로 정의하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은
조 제1항 등에 따른 농지로 보지 아니하는 경우로서 타인소유의 토지를 불법으로 점
유하여 경작하고 있는 토지(제3호), 농민이 아닌 자가 경작하고 있는 토지(제4호) 등
을 명시하여 손실보상 대상에서 제외되는 농지의 범위를 구체적으로 적시하고 있습니
다.
그런데, 농업손실보상 대상이 되는 농지에 대하여 규정한 「농지법」 제2조제1호가
목에서는 “농지”란 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작
물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”라고 하여 지목을 불문하고 실제
경작 여부를 중심으로 농지 해당 여부를 판단하도록 되어 있으므로, 비록 지목이 법
상 임야로 되어 있다 하더라도 공익사업인정 고시일 이전부터 농작물 또는 다년생식
물을 경작하여 왔다면 원칙적으로 농업손실보상과 관련하여서는 해당 토지가 공익사
업법 시행규칙 제48조제3항에서 정한 요건에 해당하지 않는 한 농업손실보상 대상이
되는 「농지법」 제2조제1호가목에 따른 농지가 아니라고 보기는 다소 어렵다고 할
것이고, 농업손실보상의 경우 같은 법 시행규칙 제45조에 따른 불법형질변경토지에서
이루어진 영업의 경우를 손실보상 대상에서 제외하도록 하는 규정 등을 준용하고 있
지도 않다고 할 것입니다.
또한, 대상 토지가 「산지관리법」(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정된 것을 말하
며, 이하 같음) 부칙 제2조에 따른 불법전용산지에 관한 임시특례 규정의 적용을 받지
못하여 농지로 전용되지 못하는 경우라 하여 이를 달리 보기도 어렵습니다.
다만, 공익사업법에 따른 손실보상이 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에
의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지
에서 행하여지는 조절적인 재산적 보상이라는 점(대법원 2004. 4. 27. 선고, 2002두
8909 판결 등 참조) 및 보안림의 해제와 관련하여서는 무단으로 산지를 전용하여 농
작물 등을 재배하는 경우 「농지법」 제2조제1호에 따른 농지로 보기 어렵다는 점(법
제처 2006. 4. 21. 회신 06-0016 해석례 참조) 등 산지 보존의 필요성 등을 고려할 때,
예외적으로 관계 법령의 입법 취지와 그 법령에 위반된 행위에 대한 비난가능성과 위
법성의 정도, 합법화될 가능성, 사회통념상 거래 객체가 되는지 여부 등 전반적인 사
실관계를 종합하여 판단하여야 할 것이고(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두6411 판결
참조), 구체적인 개별 사안별로 대상 토지에 경작이 이루어지게 된 시기 및 경작이 이
루어진 기간, 경작 규모 및 이용현황, 산지로서의 관리 필요성 및 농지화된 정도, 사업
인정 고시와의 관계 등 전반적인 사정을 고려할 때, 손실보상을 하는 것이 사회적으
로 용인될 수 없는 경우라면 손실보상 대상에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것입니
다.
따라서, 지목이 임야인 타인 소유 토지를 적법하게 점유하여 공익사업인정 고시일
이전부터 농작물 또는 다년생식물을 경작하여 왔으나, 해당 토지가 「산지관리법」
부칙 제2조에 따른 불법전용산지에 관한 임시특례 규정의 적용을 받지 못하여 농지로
전용되지 못하는 경우 이러한 토지에서 행한 경작은 원칙적으로 공익사업법 시행규칙
제48조에 따른 손실보상 대상에 해당한다고 할 것이나, 예외적으로 산지로서의 관리
필요성 등 전반적인 사정을 고려할 때 손실보상을 하는 것이 사회적으로 용인될 수
없다고 인정되는 경우에는 손실보상 대상이 되지 않는다고 할 것입니다.