안녕하세요. 행정법마법 심민입니다. *^^*
우선 질문에서 언급하신대로, 개별공시지가결정 및 양도소득세부과처분 판례(대법원 1998.3.13. 96누6059)와 관련하여, 고 류지태 선생님의 견해 제시 된 후의 하자승계론이라고 한다면, 그것은 제가 말하는 전통적 하자승계론과 기결력이론이 조화와 균형의 달성 지점이 맞습니다. 그렇게 검토하셔도 좋습니다.
문제가 된다고 지적하였던 하자승계론은, 곧 제가 말하는 기결력이론과 대립되는 하자승계론이란, 종래의 전통적 하자승계론을 말하는 것입니다. 따라서 검토를 하면서, 자신의 입장을 피력한다면, 그때는 고 류지태 선생님 방식으로 논의할 수도 있고, 저와 같이 전통적 하자승계론과 기결력이론을 상호보완적으로 접목시키는 방법도 있을 수 있습니다. 그리고 기결력이론과 규준력설은 같은 것입니다.
고 류지태 선생님 "행정법신론" 201페이지를 보면, "이 견해(기결력이론)가 들고 있는 추가적 요건으로서의 예측가능성과 수인가능성의 요구는, 이 견해의 출발점에 비추어 다소 이질적인 성질을 갖는 것으로 보인다. 그러나 그 내용을 실질적으로 검토할 때, 이 요건은 반드시 선행 행정행위의 구속력의 주장에 특유한 논거라기보다는, 당사자의 개별적인 사정에 상응한 권리보호를 위하여 법치주의 원리 하에서 당연히 고려할 수 있는 일반적인 요건으로서 의미를 갖는다고 보아야 한다. 따라서 이 요건을 이 견해에만 특유하게 적용될 수 있는 내용으로서 이해할 필요는 없다고 본다. 이 요건은 그 내용에 비추어 오히려 종래의 다수견해(전통적 하자승계론)에 따르는 경우에도 구체적인 개별적 경우에 있어서 불합리한 결과가 발생할 때에, 이를 보완하기 위하여 일정한 형식적인 기준 외에 행정행위의 상대방의 권리보호를 위하여 필요한 경우에는 검토할 수 있는 논거로서도 평가할 수 있다고 생각한다."라고 하여, 종래의 전통적 하자승계론을 유지하면서 추가적으로 예측가능성 및 수인가능성의 원칙을 보완하고자 하였습니다.
정하중 선생님 "행정법개론" 287페이지를 보면, 개별공시지가결정 및 양도소득세 부과처분 판례(대법원 1998.3.13. 96누6059)와 관련하여 "여기서 대법원은 흠의 승계에 대한 자신의 종래의 입장을 다시 한 번 확인하였으나, '수인한도', '선행처분의 후행처분에 대한 구속력'이라는 표현을 사용하였다. 이와 관련하여 비판설은 판례가 자신의 입장을 수용하였다는 입장을 취하고 있으나, 다수설은 흠의 승계의 형식적 기준을 적용함으로써 생기는 불합리를 제거하기 위하여 예측가능성과 수인의 기대가능성이라는 법치국가원리에서 도출되는 논거를 보충적으로 적용하였을 뿐, 기존의 입장을 변화시킨 것은 아니라고 주장하고 있다. 생각건대, 위 판결의 흠의 승계이론으로 해결하는데 있어서 발생되는 문제점을 명백하게 나타내고 있는바, 향후 흠의 승계이론을 포기하고 이와 관련된 문제를 실질적 존속력의 한계 문제로 해결하는 것이 보다 바람직할 것이다."라고 하여, 기결력이론을 주장하고 계십니다.
이에 대해 박균성 선생님 "행정법강의" 308페이지를 보면, "하자의 승계론과 구속력 이론은 상호 별개의 이론으로 상호 배타적인 것이 아니라, 중첩적으로 적용되는 것으로 보는 것이 타당하다."라고 하여, 상호보완적인 적용을 제안하고 있습니다.
다수의 견해는 고 류지태 선생님의 견해를 따르는 것으로 보입니다. 기결력 이론의 경우, 그것이 논리적으로 더욱 체계적이라는 점은 인정되나, 아직까지 다양한 비판에 모두 대처할 정도로 논의가 성숙되지 못하였다는 점이 문제가 됩니다.
하지만, 서로 상호보완적 적용을 하는 것으로 검토할 경우, 다수의 새로운 견해와 다르지 않은 결론으로 연결시킬 수 있으며, 누가 출제위원으로 들어올지 알 수 없다는 점에서, 그와 같은 검토 방법을 활용하는 것이 안전한 논의방식이 되지 않을까 생각될 뿐입니다. *^^*
마지막으로... 기결력이론, 규준력설, 구속력설 모두 같은 말입니다. 하지만, 구속력설이라는 표현은 최대한 자제하였으면 합니다.
이것은 판결의 경우 확정력이라고 하고, 행정행위의 경우 굳이 존속력이라는 표현을 사용하는 것이나, 판결의 경우 자박력이라고 하고 행정행위의 경우 불가변력이라고 하는 경우 등과 마찬가지입니다. 행정행위 역시 확정력이라고 해도 상관없고, 판결의 경우에는 불가변력이라고 해도 상관은 없으나, 개념간 구별을 명확히 하기 위해서는 표현에 주의를 기할 필요가 있습니다.
행정행위의 실질적 존속력에는 구속력도 있고 기결력도 있습니다. 전자는 실체법적 개념으로서 후행처분 단계에서 선행처분의 결정에 모순ㆍ저촉되는 번복결정을 해서는 아니 되는 힘을 말하는 것입니다. 이에 반하여 모순되는 결정을 한 후행처분은 행정행위의 구속력에 반하여 위법해 집니다. 그래서 실체법적 효력으로 분류되구요. 반대로 행정행위의 기결력이란 후행처분을 다투면서 이미 불가쟁력이 발생한 선행처분의 규율내용을 다투어서는 아니되는 힘을 말합니다. 따라서 이것은 쟁송법적 효력으로 분류됩니다.
하여 행정행위의 구속력 행정행위의 기결력은 구별하여 표현하는 것이 좋겠습니다. ^^