재건축, 재개발 사업의 법적 문제에 관한 연구

[선한이웃]

재건축•재개발 사업의 법적 문제에 관한 연구  

재건축•재개발 사업의 법적 문제에 관한 연구라는 제목으로 서울지방법원 동부지원에서 1996년에 연구회에서 펴낸 재건축 자료집의 내용전문입니다.
이후에 법령의 개정과 많은 판례가 나왔지만 그 식견의 탁월함은 아직 빛나는 문헌이라고 할 수 있습니다.

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문헌:재건축•재개발 사업의 법적 문제에 관한 연구
출처:서울지방법원 동부지원
저자:서울지방법원 동부지원

머리말
 이 자료집은 서울지방법원 동부지원의 '도시재개발 및 재건축사업 관련 법적 문제점 연구회'의 연구 성과물을 정리한 것입니다.
 우리 서울지방법원 동부지원 관내에서는 재개발사업 및 재건축사업이 활발히 진행되고 있고 그에 따른 법적 분쟁도 빈번하게 발생되어 1995. 1. 서울지방법원 동부지원의 그해 주요업무과제 중의 하나로 재개발사업 및 재건축사업의 법적 문제점에 관한 검토를 선정하였습니다. 그후 이를 위해 위 연구회를 구성하여 검토와 토의를 거쳐오다가 그 결과가 최종적으로 정리된 것이 1992. 2. 말경입니다. 그동안 위 연구회의 회원으로 활동하신 분들은 당시 서울지방법원 동부지원에 근무중이던 한정덕 부장판사, 김상근 판사, 문용선 판사, 조상희 판사, 이우재 판사, 박솬근 판사, 김무겸 판사 등입니다.
 재개발사업 및 재건축사업과 관련된 소송을 처리하는데 있어서 근거법규나 심리상의 유의할 점 등을 안내한다는 것이 이 자료집의 목적입니다. 순전히 실무상의 필요를 위한 것인 만큼 이론적인 체계를 따라 서술된 것이 아님을 양해해 주시기 바랍니다.
 바쁘신 중에도 원고작성을 한 이우재 판사(재건축 사업), 조상희 판사(재개발사업)와 귀찮은 토의를 해오신 연구회 회원 판사들께 감사드리며, 이 자료집의 발간을 우리 지원의 모든 판사들과 함께 기뻐하는 바입니다.
 1996년 7월 15일
 서울지방법원 동부지원장 이보헌

제 1 편  재건축사업에 관한 법률적 검토

第 1 章. 總 論

1. 재건축.재건축조합 및 재개발조합의 개념

  가. 본래 법률적 의미에 있어서의 재건축이란

집합건물에 있어서 건물 건축 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선.복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우 그 건물을 철거하고 그 대지위에 신건물을 건축하는 것을 말한다.(각주: 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라고 한다) 제47조 제1항)
  따라서 이와 같은 의미에서 볼 때 재건축은 그 건물이 주거용건물인지의 여부는 불문하며, 이 재건축을 위하여 조직된 단체 모두를 넓은 의미에서 재건축조합이라고 칭할 수 있다.
  그러나 실정법상의 재건축조합이란 재건축을 위하여 조직된 단체 중에서도 특히 대통령령이 정하는 일정한 범위의 노후.불량주택을 철거하고 그 철거한 대지위에 주택을 건설하기 위하여 기존주택의 소유자들이 설립한 단체을 말한다.(각주: 주택건설촉진법(이하 주촉법이라 한다) 제3조 제9호.)
  따라서 실정법적 의미에 있어서의 재건축조합은 주촉법상의 일정한 요건을 갖춘 주택에 관한 재건축사업을 위하여 설립된 단체이다.(각주: 실정법상의 재건축조합은 주촉법상의 주택조합의 일종이고, 동법상의 주택조합에는 직장조합, 지역조합 및 재건축조합이 있는데, 이중 이미 주택을 소유하고 있는 유주택자들을 조합원으로 하는 것이 바로 재건축조합이다.)

  나. 한편 재건축조합과 유사한 개념으로 재개발조합이 있다.
  재개발조합이란 본래 재개발구역안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도이용과 도시기능을 회복하기 위하여 도시재개발법이 정하는 바에 따라 시행하는 건축물 및 그 부지의 정비에 관한 사업과 이에 부수되는 사업을 시행하기 위하여 설립된 법인을 말하며, 재개발사업에는 도심지재개발사업과 주택개량재개발사업의 두종류가 있는데, 이중에서 특히 주택개량재개발사업은 그 사업주체가 당해 재개발구역내에 토지 등의 소유자로 구성된 주택개량재개발조합인 경우 재건축조합의 재건축사업과 시행절차가 유사하다.
  특히 재건축절차에 대한 기본법인 주촉법 제20조, 제21조, 제22조에 의하면 도시계획법상의 아파트지구에 대한 개발사업은 당해 지구안의 토지의 소유자 또는 그들이 설립하는 조합이 이를 시행하도록 하고 있고, 아파트지구개발사업의 시행절차에 관하여는 도시재개발법을 준용하도록 하고 있으며, 이 경우에 아파트지구개발사업은 도시재개발사업으로 보도록 규정하고 있는바, 여기에서의 '아파트지구개발사업'과 아파트지구에 설립되어 있는 기존 아파트를 대상으로 한 '재건축사업'과의 관계를 어떻게 구성할 것인가에 따라 재건축조합의 적용법령과 조합원의 권리구제방법 등에 있어서 엄청난 차이를 가져 오게 된다(후술).

2. 재건축의 대상

가. 집합건물법상의 재건축의 대상
  동법상의 집합건물인 이상 제한이 없다. 즉 주택 이외의 건물도 재건축이 가능하고 또한 그 규모에도 제한이 없다.
  따라서 상업용 집합건물도 재건축의 대상이 되며, 멀지않은 장래에 그에 관한 재건축문제가 현실적인 문제로 등장하게 될 것으로 생각된다.
  그런데 위 상업용 집합건물은 그 지역을 도시계획법상 상업지구에서 주거지구로 변경하고 재건축을 통하여 주거용건물(요즘 유행하는 주상복합건물도 가능하다)을 건축하려면 그 재건축은 집합건물법 및 주촉법의 적용을 받지만, 그렇지 않다면 주촉법이 적용되지 아니하므로 위와 같은 상업용 건물은 집합건물법상으로는 재건축이지만 주촉법상의 재건축 및 재건축조합은 아닌 것이다.
  그리고 위와 같은 대규모 상업용집합건물의 재개발 또는 재건축을 어떤 절차와 법령에 따라 추진되는가 하는 문제는 당해 지구를 도시재개발지구로 지정하는가의 여부에 달려 있다. 즉 그 상업용집합건물 소재지 일대를 재개발지구(도심지재개발지구)로 지정하면 도시재개발법을 기본법으로 하여 그 법에 정해진 절차에 따라 재개발사업으로 시행될 것이다. 그러나 재개발지구로 지정되지 않는다면 도시재개발법은 적용되지 않고 다수의 소유자들로 구성된 조합체 또는 법인체가 주체가 되어 건축을 하는 것에 불과하므로 건축법, 도시계획법, 집합건물법, 민법 등이 관련 분야별로 부분적으로 적용될 뿐이다.

나. 주촉법상의 재건축의 대상
  이미 앞에서 본 바와 같이 주촉법은 재건축 중에서도 일정한 범위의 주택에 대하여 설립된 재건축조합이 시행하는 재건축에 대하여만 규정하고 있으므로, 결국 주촉법상의 재건축의 대상이란 위 법상의 재건축조합의 설립대상이 되는 주택의 개념에 귀착된다고 할 것이다.
  이와 같이 볼 경우 위 법상의 재건축의 대상은 동법상의 공동주택의 개념에 해당하는 것으로서, 원칙적으로 아파트(5층 이상의 주택을 말한다) 및 연립주택(동당 건축연면적이 660㎡를 초과하는 4층이하의 주택) 중 아래 각호의 1에 해당하는 주택을 말한다.
i) 건물이 훼손되거나 일부 멸실되어 도괴 기타 안전사고의 우려가 있는 주택
ii) 준공 후 20년이 경과되어 건물의 가격에 비하여 과다한 수선 유지비 등이 소요되는 주택
iii) 준공 후 20년이 경과되고 부근 토지의 이용상황 등에 비추어 주거환경이 불량한 경우로서 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 예상되는 주택
iv) 도시미관.토지이용도.난방방식.구조적 결함 또는 부실시공 등으로 인하여 재건축이 불가피하다고 관할시장.군수 또는 자치구의 구청장이 인정하는 주택
    다만, 지형여건.주변의 환경으로 보아 사업시행상 불가피한 경우에는 단독주택.다세대주택(동당 건축 연면적이 660㎡ 이하인 4층 이하의 주택) 등을 일부 포함할 수 있다(주촉법시행령 제4조의2 제①항).
    또 위 아파트 및 연립주택 외의 주택으로서 시장 등이 재해방지를 위하여 재건축이 필요하다고 인정하는 경우에도 재건축의 대상이 된다(동시행령 제4조의2 제②항).

3. 재건축에 관한 관계법령

가. 적용법령의 개관
  (1) 재건축은 본래 집합건물의 관리방법의 하나로 규정된 것으로서 그 건물 소유자들로 구성된 이른바 관리단집회가 주체가 되어 집합건물법의 제한 범위내에서 소유자들이 자율적으로 시행할 수 있는 것이 원칙이고, 따라서 재건축에 있어서 반드시 재건축조합이 필요적으로 결성되어야 하는 것은 아니고,  이 경우에는 주촉법이 적용되지 아니한다.
  그러나 집합건물 중에서도 특히 일정한 규모 이상의 주택으로서 그 소유자들이 재건축을 함에 있어서 재건축조합을 설립하여 시행할 때는 그에 대하여 주촉법상의 재건축조합에 관한 규정이 적용된다.
  따라서 이를 반대해석하면 집합건물에 대한 재건축의 경우 현행법상 재건축조합을 결성하는 것이 필수적인 것은 아니므로 재건축조합을 설립하지 아니하고 재건축을 할 수도 있다고 할 것이나, 실제로 소규모의 다세대주택의 경우가 아니면 그 예를 찾아 보기가 힘들 것이다.
 (2) 그런데 어떤 재건축이건 재건축에 관하여 건축법이나 도시계획법 같은 법령이 적용되는 것은 당연하다.
  그러나 이것은 재건축에만 특수한 문제는 아니므로 그에 대한 것은 제외하고, 재건축에 관하여 특별히 적용되는 주요법령을 개관하면 다음과 같다.
  (1) 주택건설촉진법 제3조 제9호, 제32조의4, 제33조, 제33조의6, 제44조
  (2) 주택건설촉진법시행령 제2조, 제4조의2, 제33조, 제34조의4, 제42조
  (3) 주택건설촉진법시행규칙 제32조, 제32조의2
  (4) 주택공급에관한규칙
  (5) 집합건물의소유및관리에관한법률

나. 본 연구의 대상인 재건축
   아직 우리나라의 경우에는 주거용건물 이외의 집합건물에 대하여는 재건축의 예가 거의 없고 아파트나 연립주택같은 주거용건물의 재건축만이 활발하게 추진되면서 그에 관하여 분쟁이 빈발하고 있으므로, 본서의 연구대상은 주촉법상의 주택재건축 및 동법상의 재건축조합을 주된 연구대상으로 삼되, 다만 필요한 범위에서 주거용건물 이외의 집합건물에 대하여도 간단히 문제점을 살펴보기로 한다.

4. 재건축 추진절차
  주촉법의 적용을 받는 주택재건축의 경우에는 보통 ① 재건축결의 ② 안전진단 ③ 재건축조합인가 ④ 사전결정 ⑤ 사업계획승인 ⑥ 착공 ⑦ 준공 ⑧ 공급(입주) ⑨ 청산의 절차를 거치게 된다.
  주촉법의 적용을 받지 않는 주택재건축이나 상업용집합건물의 재건축의 경우, 도시재개발법이 적용될 경우에는 동법에 정해진 절차에 따르되 그 절차는 재건축절차와 유사하고, 그렇지 않을 경우에는 반드시 조합을 설립하여야 한다거나 사업계획승인을 받아야 한다는 규정이 없으므로 그에 대한 절차가 생략된다고 볼 수 있다.
  도시재개발법이 적용되는 경우에 대하여는 따로 재개발에 대한 연구편에서 논의하기로 하고, 이하부터는 위에서 본 주택재건축의 절차에 맞추어 문제점을 검토한다.(각주: 다만 위 절차 중 관할관청 내부의 문제에 불과하거나 건축기술상의 문제에 불과한 ② 안전진단, ⑥ 착공, ⑦ 준공에 관하여는 따로 설명하지 않는다.)

I. 再建築推進委員會

1. 개념
    재건축추진에 있어서 이른바 재건축추진위원회라는 것이 있다.
    이는 법에 근거가 있는 것이 아니고 단지 재건축을 추진하고자 하는 일부의 소유자들이 결성한 사실상의 집합체이다.

2. 재건축절차상의 위치
   형식적으로 추진위원회가 존재하는 시기는 재건축 초기의 단계로부터 재건축결의를 거쳐 재건축조합의 설립인가를 받을 때까지이다.
   그러나 재건축결의가 이루어지고 조합의 정관작성을 마친 후, 조합장.이사.감사 등의 선임 등의 조직행위가 끝난 이후에는 재건축참가자들의 집합체가 비록 설립인가를 받기전이라 하더라도 사실상 단체로서의 조직과 실체를 가진 상태의 이른바 비법인 사단이라고 볼 수 있고 이 단계에서의 추진위원회는 비법인 사단의 집행부에 해당하는 것이다.
   따라서 추진위원회가 독자적인 의미를 갖는 것은 비법인 사단으로 성립되기 전까지이다.
   그리고 위의 단계에서 추진위원회가 하는 일은 대개 재건축결의가 이루어지도록 재건축의 실질적 요건을 갖추었는지의 여부에 대한 기초자료를 수집하고, 재건축이 행하여질 경우의 절차, 권리관계 및 행정적인 문제 등을 검토하며 마지막 단계에서는 구분소유자들의 재건축결의를 이끌어 내기 위하여 집회(각주: 집합건물법상 "관리단집회"라고 부른다.)를 소집하고 구분소유자들을 설득하는 일이다.
  그런데 추진위원회가 구성되었다 하더라도 재건축결의가 유효하게 성립되어 재건축이 추진되는 경우뿐 아니라 재건축결의가 이루어지지 아니하여 중도에 좌절되는 경우가 있을 수 있고, 재건축결의가 이루어진 경우에도, 재건축의 규모나 건축물의 용도에 따라 주촉법상의 설립인가를 받은 재건축조합(각주: 이하 본고에서의 재건축조합은 주촉법상의 설립인가를 받은 비법인 사단으로서의 재건축조합을 뜻한다.)을 설립하여 재건축을 추진하는 경우와 재건축조합을 설립하지 않고 재건축(각주: 이는 사실상 건축법상의 재축(再築)에 해당하는 것이다.)을 추진하는 경우가 있다.

3. 성격과 법률관계
   재건축조합이 설립되어 재건축이 추진되는 대부분의 주택재건축의 경우에는, 전술한 바와 추진위원회가 재건축조합의 설립행위를 주도하게 되고, 이어서 조합원을 모집하여 재건축조합으로서의 실체("비법인 사단")를 갖춘 후에 관할관청의 설립인가를 받은 후 그 설립등록을 마침으로서 재건축조합으로서 활동하게 된다.
   이 경우 재건축은 그 진행단계를 보면 '추진위원회 - 설립인가 전 비법인 사단 - 설립인가 후의 비법인 사단 또는 드물게 법인으로서의 재건축조합(각주: 대개의 경우 재건축조합은 비법인 사단으로서 관할관청에 기타 단체로서 등록을 하기만 하면 되지만, 재건축조합이 법인으로 설립되는 것을 금지하지는 아니하므로 이론상 법인설립등기절차까지 마친 법인으로서의 재건축조합이 있을 수 있다.)'으로의 발전하게 되는데, 이때 추진위원회가 한 법률행위의 효력이 궁극적으로 재건축조합에 미치는가에 대하여 검토할 필요가 있다.
   일반적인 재건축조합의 설립단계는 마치 '발기인조합 - 설립중의 회사 - (설립된) 회사'로의 진행단계와 구조적으로 유사하고, 다만 설립된 단체가 영리를 목적으로 하는지에 관한 점만이 다를 뿐이다.
  그런데 우리나라 실정법상 단체(법인)설립에 이르기전까지의 준비단계에 관하여 규정하거나 논의하고 있는 것은 상법상의 발기인조합 및 설립중의 회사에 관한 것뿐인데, 실제로 법인설립절차 및 그에 따라 나타나는 문제점은 상법상의 회사나 민법상의 비영리사단법인이나 큰 차이가 없다.
  따라서 추진위원회가 재건축조합으로 차차 진행하는 단계에서 나타나는 법률적 문제점에 대하여는 기본적으로 영리를 목적으로 한다는 점 때문에 특별히 고려되는 점을 제외하고는 상법상의 규정을 유추적용할 수 있을 것이다.

4. 재건축조합의 설립이 좌절된 경우 구분소유자들 상호간의 관계
   주택의 규모가 주촉법의 적용을 받지 않는 경우라든지 또는 건물의 용도가 상업용이라든지 하는 경우에는 재건축을 하더라도 주촉법상의 재건축조합을 설립할 수 없다.
   또 주택재건축과 동일 또는 유사한 목적을 위하여 민법상의 법인을 설립하는 것도 가능하기는 하지만 이 경우에도 재건축조합이라는 명칭을 사용하는지에 관계없이 주촉법의 적용을 받는다고 보아야 할 것이다.
  문제는 재건축을 위하여 조직된 단체가 주촉법상 설립인가를 받지 않는 경우이다.
  이 단체는 그 단체성의 정도에 따라 민법상의 조합관계에 지나지 않는 경우가 있을 수 있고, 비법인 사단인 경우도 있을 수 있을 것이다.(각주: 일본에서는 재건축을 목적으로 조직된 단체의 법률관계를 기본적으로 민법상의 조합관계로 보고 있다.)
  따라서 그 업무집행방법 및 법률관계는 조합일 경우에는 민법상의 조합규정을 적용하고, 비법인 사단일 경우에는 민법상의 사단법인에 관한 규정을 유추적용하는 한편 비법인 사단의 대표적인 사례인 종중에 관한 판례이론을 살펴서 그 법률관계를 해석하여야 할 것이다.

II. 再建築決議의 要件

1. 序言
  집합건물에 있어서는 각 전유부분이 독립적인 소유권의 대상으로 되어 있으나,  건물 자체는 물리적으로 일체불가분의 관계에 있기 때문에 필연적으로 일체로서 노후될 운명에 있고,  그 결과 현재의 건물에 관하여 토지를 사회통념상 효율적으로 이용하지 못하는 상황이 되었을 경우에 일어나는 재건축은 종래의 소유권의 절대성이라는 점에서 보면,  한사람이라도 반대자가 있으면 재건축은 불가능하게 된다.
  그러나 그렇게 되면 건물이 물리적으로 붕괴될 때까지는 아무것도 할 수 없게 되어, 구분소유자 개인으로나 사회경제적으로 보아도 불합리한 결과가 되고 만다.
 그래서 집합건물법은 건물을 유지하는 것 자체가 객관적으로 불합리하다고 판단되는 경우에 한하여,  재건축을 위한 비용을 감당할 수 없는 사람의 이익보호도 배려하면서,  구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 찬성에 의한 특별다수에 따른 집회결의라는 다수결의 원리를 도입함으로써 각 구분소유자의 소유권을 제한하고, 재건축을 가능하게 하는 제도를 채택하고 있는데 이것이 바로 집합건물법상의 재건축제도이다.  즉 동법상의 재건축제도가 갖는 의미는 구분소유자 중에서 재건축에 반대하는 자가 있더라도 다수결의 원리를 통하여 재건축에 반대하는 구분소유자의 반대를 극복하고 다수의 이익을 실현할 수 있는 강제장치를 마련하고 있다는 점이다.
 이론상으로는 한사람의 재력있는 자가 집합건물의 각 전유부분을 매수하여 단독소유자로서 재건축을 시행할 수도 있겠으나,  여기에서 논하고자 하는 것은 집합건물에 대한 소유자가 다수로서 그대로 존속하는 것을 전제로 하는 것이고,  이 경우의 문제는 바로 이 다수의 이해관계를 어떻게 조정하여 재건축을 효율적으로 행할 것인가에 있다.

2. 再建築決議의 要件
  구분소유권자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 찬성이라고 하는 특별다수에 기초를 둔 집회결의에 의하여 재건축이 가능하기 위해서는 현존 건물(각주: 이하 "구건물"이라 한다.)의 재건축의 필요성 및 재건축될 건물(각주: 이하 "신건물"이라 한다.)에 관한 계획내용이 집합건물법 제47조 제①항(각주: 日本國, 건물의구분소유에관한법률(이하 "구분소유법"이라 한다) 제62조 제①항도 "노후, 손상, 일부의 멸실 그밖의 사유에 의해 건물의 가액 그밖의 사정에 비추어 건물이 그 효용을 유지하거나 또는 회복하기 위하여 과다한 비용을 요한다"는 것을 요건으로 하고 있어 우리 집합건물법과 유사한 규정을 두고 있다.)에 정한 요건에 해당하지 않으면 안된다.

가. 再建築의 實質的 要件
  구건물에 대해서 "건물이 건축후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부멸실되거나 그밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선.복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우"이어야 한다.
  이것이 재건축의 실질적 요건이다.
 (1). 건물이 건축된 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부멸실된 경우, 그 건물의 효용을 유지 또는 회복하기 위하여 필요한 비용이 건물의 가치, 이용상황 등에 비추어 보아 사회경제적으로 보아 상당한 범위에 있는 경우에는 그 액수의 비용을 들여도 합리성이 있으나, 그 범위를 넘어 그 효용을 유지 또는 회복하기 위하여 과다한 비용을 요하는 사태가 된 경우에는 재건축을 인정하는 것이 합리적일 것이다.
  여기서 "건물이 건축 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부멸실되거나 그밖의 사정"라는 것은 "건물의 가격에 비하여 과다한 수선•복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우",  다시 말하면 당해 건물에 들어가는 비용에 비하여 사회적, 경제적으로 그 비용에 대응하는 효용을 충분히 창출하지 못하게 되는 경우라고 인정할 수 있는 원인을 예시한 것인데,  여기서 "그밖의 사정"이라는 것은 완전하게 보수하는 것보다는 오히려 재건축을 하는 편이 낫다고 인정할 수 있는 경우로서,  처음부터 건물에 구조상 결함이 있는 것 등도 여기에 해당된다.
 (2). "건물에 과다한 수선.복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우"에 해당하는가의 판단은, "건물의 가격" 또는 "부근 토지의 이용상황의 변화나 그밖의 사정"에 의하여 판단하여야 하는바,  여기서 건물의 수선.복구비나 관리비용이 과다한지의 여부를 판단함에 있어서 비교의 기준이 되는 이 "건물의 가격"은 건물 자체의 가격만을 뜻하는 것이고, 그 부지 자체 또는 이용권의 가액은 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다

 (3). "그밖의 사정"이라는 것은 건물의 이용실태가 건물의 현상에 맞지 않거나 그밖에 토지의 이용에 관한 주위의 상황 등을 가리키는 것으로 해석되고 있으나, 그 건물의 용도가 거주용이냐 상업용이냐 아니면 사무용이냐에 따라 내용이 다를 것이다.

 라. "건물의 가격에 비하여 과다한 수선.복구비나 관리비용이 소요되는 경우"인가는 건물 전체의 상황을 고려하여 판단하여야 하고,  각 전유부분마다 따로 판단해서는 안된다.
  또 이 비용은 현재 필요한 것뿐 아니라 장래 지출이 필요한 비용도 고려하여야 한다.
  재건축의 실질적인 요건의 적용범위에 관해서는 건물이 물리적으로 효용을 상실한 경우에 한정하여야 하고, 저층의 구건물을 고층화함으로써 부지의 유효이용을 통한 사실상의 부의 증대를 도모하기 위한 재건축은 허용되지 않는다고 해석된다.  다만 뒤에서 기술하는 바와 같이 신건물이 반드시 구건물과 동일한 구조나 규모를 가져야 하는 것은 아니므로 재건축의 요건을 갖춘 이상 구건물보다 더 규모가 큰 건물을 신축하여 부의 증대를 도모하는 것까지 금지 하는 것은 아니다.(각주: 실제로 발생하는 재건축의 경우는 예외없이 구건물보다 더 고층의 건물을 건축하여 전보다 재산가치를 증대하는 방향으로 추진되고 있는 것이 대부분인 듯하며, 주택의 경우에는 신건물이 구건물에 비하여 130% 이상의 용적율을 갖도록 함으로써, 재산가치의 증대가 법률에 의하여 강제되고 있기도 하다.)
  (4). 그러나 실제로 재건축은 구분소유자들의 의뢰에 의하여 전문감정인들이 구건물에 대한 노후정도, 보수정도 등에 대한 구조감정이나 안전도 감정 등을 하고 그에 따라 재건축결의가 이루어지는 것이 현실이므로 법원이 재건축의 실질적 요건을 갖추고 있는지 여부에 대하여 판단할 기회는 사실상 별로 없을 것이다.
  주택의 경우에는 주촉법시행규칙 제32조의2 이하에 노후•불량주택의 진단기관 및 진단사항에 관하여 자세한 규정을 두고 있으므로,  주택재건축의 경우에 동규칙상의 요건을 갖추었다면 일응 실질적인 요건은 구비된 것으로 인정해도 좋을 것이다.
  그러나 어떤 건물이 재건축의 실질적 요건을 갖추고 있는지의 여부가 재판의 전제로 되었을 때 법원은 그 요건을 판단할 수 있는가 하는 문제가 있다.
  예컨대 재건축결의가 있는데 뒤에 보는 바와 같이 재건축에 참가하지 않는 구분소유자(각주: 이하 '재건축불참자'라 약칭한다.)에 대하여 매도청구권을 행사하고 있고,  그 재건축불참자가 항변으로 구건물이 재건축의 실질적 요건을 갖추고 있지 않음을 들어 재건축결의의 무효를 다투는 것이 가능하겠는가 하는 점이다.(각주: 일부 구분소유자가 구건물이 재건축의 실질적 요건을 갖추고 있음의 확인을 구하는 소도 있을 수 있겠으나,  이는 사실의 확인을 구하는 것으로서 확인이 이익이 없음이 분명하다.)
  본래 재건축은 구분소유자 전원의 일치된 의사를 바탕으로 추진되는 것이 아니라면 필연적으로 재건축불참자의 '구분소유권 및 대지사용권'(각주: 이하 '구분소유권 등'이라 한다.)을 임의로 매수하거나 뒤에 보는 바와 같이 매도청구권을 행사하여 재건축불참자의 구분소유권 등을 강제로 매수하여 추진할 수 밖에 없는데,  뒤의 경우는 비록 시가에 따라 매수한다고 하여도 다수의 이익을 위하여 소수의 이익을 희생시키는 면이 있다.
  또 아직 구건물이 재건축을 하여야 할 정도로 노후되었다거나 훼손된 것이 아닌데도 임의로 철거하고 그위에 새로운 건물을 건축하는 것은 사회경제적으로도 바림직스러운 일은 아니다.
  이점에 비추어 보면 구건물이 재건축의 실질적 요건을 갖추고 있는지의 여부는 항변사항이 될 수 있다고 하여야 할 것이다.  따라서 법원은 위와 같은 항변이 제출되었을 경우 감정 등을 통하여 그 요건을 심사하고 만일 재건축의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다고 판단되면 비록 뒤에서 보는 재건축의 절차적 요건을 갖추고 있더라도 재건축결의의 효력을 부정하고 이를 바탕으로 나머지 판단에 나아가야 할 것이다.(각주: 한편, 후술하는 사업 계획 승인이 있은 후에는 재건축의 실질적인 요건을 갖추지 못하였음을 들어 결의의 하자를 다투는 것은 사업 계획의 승인이라는 행정처분의 효력을 다투는 것이므로 일반 민사소송 절차에서는 주장할 수 없을 것이라는 일부 견해도 있으나, 재건축의 실질적인 요건을 갖추지 못한 것은 바로 재건축 결의의 하자를 구성하는 것으로서 재건축 조합 설립 인가나 사업 계획 승인 같은 이른바 인가의 대상인 기본 행위(재건축결의 또는 사업 계획 승인의 대상인 사업 계획 내용을 확정하는 재건축조합의 결의)의 하자를 구성하는 것에 불과한데, 인가의 대상인 기본 행위에 하자가 있는 경우에 그 기본 행위의 하자를 다투는 것 외에 인가의 하자를 다투는 것은 소의 이익이 없다고 하는 대법원 판례에 비추어 보면 사업 계획 승인 전후를 막론하고 일반 민사  소송에서 항변으로 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.)

나. 再建築의 節次的 要件

(1). 決議의 定足數

  (가) 재건축결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수결로 하여야 한다.
  이 5분의 4 이상의 다수결 요건은 규약 기타의 합의에 의하여 완화 또는 가중하는 것이 불가능하다고 보아야 한다 

  (나) 구분소유자의 5분의 4 이상이란,  말 그대로 구분소유자의 수를 나타내는 것으로, 구분소유자는 자연인일 수도 있고 법인일 수도 있으며 때로는 등기능력을 가진 이상 비법인 사단일 수도 있을 것이다.
  어쨌든 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상이 재건축에 찬성하여야 한다.
  이는 참석한 구분소유자 및 의결권이 아니라 불참한 구분소유자 및 의결권을 포함하여 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상임을 주의하여야 한다.
  다만 1인이 같은 棟에 수채의 아파트나 상가부분을 소유하고 있는 것과 같은 경우에는 그를 구분소유자로서는 1인으로 보아야 할 것이다.  왜냐하면 그의 권리는 의결권의 5분의 4 이상이라는 결의요건에 의하여 충분히 보호받을 수 있기 때문이다.
  한편 전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우에는 그 공유자를 각자 구분소유자로 보아야 할 것인가 아니면 그들을 모두 합하여 1인으로 보아야 할 것인가는 문제이다.
  생각컨대, 집합건물법 제37조 제②항은 "공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하여야 한다"고 규정함으로써 공유자 수인을 1인으로 취급하고 있는데다가,  만일 공유자 수인을 각자 1인의 구분소유자로 본다면 특정 구분소유권에 다른 구분소유권에 비하여 월등한 권리를 인정하는 셈이 되어, 공유는 "한개의 소유권이 분량적으로 분할되어 수인에게 속하는 것"이라고 보는, 공유에 대한 이른바 "양적분할설"을 취하고 있는 우리나라 통설의 태도(각주: 민법주해 [V], 물권(2), 박영사, 546면 참조)나 물권법의 기본입장인 일물일권주의에도 부합하지 아니하는 점을 종합적으로 살펴보면,  공유자 수인은 그 모두를 합하여 1인의 구분소유자로 보는 것이 타당하다고 생각된다.(각주: 참고로, 재개발사업의 경우에는 명문의 규정이 있고(도시재개발법 제20조 제②항), 주택건설촉진법시행령 제42조 ②항 3호 가목 단서도 "1세대가 2주택 이상을 소유하거나 1주택을 2인 이상이 공유지분으로 소유하는 경우에는 이를 1인의 조합원으로 본다"고 규정하고 있다. 다만 이 주촉법상의 규정을 들어 1세대가 2주택 이상을 소유하는 경우 그 1세대에 대하여 신건물을 하나만 인정하고 나머지는 금전으로 청산하는 것으로 해석하고 있는데 이 결론에는 찬성할 수 없다.) 

  (다) 구분소유자의 5분의 4 이상의 찬성과 함께 의결권의 5분의 4 이상의 찬성이라는 요건도 동시에 갖추어야 한다.
  집합건물에 대하여 구분소유자의 구분소유권이 반드시 동일한 것은 아니기 때문이다.
  1) 여기서 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 각 구분소유자가 가지는 전유부분의 면적비율에 의한다.(각주: 집합건물법 제37조, 제12조 ①항)
 그런데 여기서 말하는 '전유부분의 면적비율'이 과연 무엇을 가리키는 것인지 의문이 있다. 즉 이것이 \<집합건물의 총면적(즉, 공용부분을 합한 면적) 분의 특정 구분소유자 甲의 전유부분이 차지하는 면적의 비율\>(각주: 이하 제1식이라 한다.)을 뜻하는 것인지 아니면, \<전유부분의 총면적(공용부분을 뺀 나머지 면적의 합계) 분의 특정 구분소유자(이하 편의상 甲이라 칭한다)의 전유부분의 면적의 비율\>(각주: 이하 제2식이라 한다.)인지 명문의 규정이 없기 때문이다.(각주: 일본 구분소유법 제14조 제①항은 "각 구분소유자의 지분은 그가 소유하는 전유부분의 총면적 비율에 따른다"고 규정하고 있어 해석상의 의문이 있기는 우리와 마찬가지이다.)
  2) 살피건대 집합건물법 제17조에 의하면 원칙적으로 각 공유자(구분소유자)는 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용 기타 의무를 부담하고, 공용부분에서 생기는 수익을 취득하며, 제12조에 의하면 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의하는 것으로 규정하고 있어, 결국 공용부분에 대한 관리비용 기타 의무의 부담 및 수익의 취득이 바로 전유부분의 면적비율에 의하게 되는 결과가 된다.
 그런데 전유부분의 면적비율을 제1식인 \<집합건물의 총면적(즉, 공용부분을 합한 면적) 분의 甲의 전유부분이 차지하는 면적\>의 비율로 해석하면, 이 경우 전유부분의 면적비율을 모두 합하여도 1이 되지 못하므로, 결국 공용부분에 대한 관리비용이나 의무의 부담 및 수익의 취득에 있어서 그 귀속자가 없는 부분이 생겨나는 것을 피할 수가 없다.
  그러나 제2식인 \<전유부분의 총면적(공용부분을 뺀 나머지 면적의 합계) 중 甲의 전유부분의 면적\>의 비율로 본다면 각 구분소유자의 전유부분의 면적비율의 합계는 1이 되므로 위와 같은 문제가 발생할 여지가 없게 된다.(각주: 물론 여기서 말하는 전유 부분의 총면적은 반드시 한 동의 전유 부분 전체를 전제로 할 필요는 없고 각 층마다, 또는 경우에 따라서 같은 엘리베이터를 사용하면서 마주보고 있는 세대의 전체 등으로 볼 수도 있는 등 고정적인 것은 아니며, 그 산정의 목적에 따라 '전체'의 개념 및 범위에 변동이 있을 수 있음에 유의하여야 한다.)
  3) 따라서 집합건물법에서 말하는 전유부분의 면적비율이란 \<전체 전유부분의 총면적 분의 특정 구분소유자의 전유부분의 면적\>의 비율로 보아야 할 것이다.(각주: 제1식은 실제로 집합건물에 대한 대지지분의 등기에 있어서 사용되고 있는 방식이다. 즉 집합건물은 전유건물과 대지지분권이 하나의 등기부에 등재되는데, 이때 대지지분권 중 건물의 공용부분에 해당하는 부분은 전유건물에 대한 등기부에는 표시되지 않는다. 집합건물법 제13조에 의하면, 공용부분에 대한 지분은 전유부분의 처분에 따르고(동조 제①항), 공용부분에 대한 물권의 득실•변경은 등기를 요하지 아니하기 때문이다(동조 제③항).  그렇기 때문에 건물등기부상 표시되어 있는 대지지분권을 모두 합하여도 1이 되지 않는 것은 당연하다. 그러므로 집합건물에 대한 지분권을 계산할 때 건물등기부에 등재되어있는 대지지분권만을 참조하여서는 안되고 건물의 전유부분을 참조하여 지분을 정하여야 함에 주의하여야 한다.)
  4) 한편 집합건물법 제12조 제②항에 의하면 전유면적비율을 산정함에 있어서 일부 공용부분으로서의 면적이 있을 때에는 그 공용부분의 면적은 이를 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적비율에 따라 배분하여 이를 각 구분소유자의 전유부분의 면적에 산입하나, 공용부분을 각 구분소유자의 전유부분의 면적에 산입하는 기준이 결국 전유부분의 면적비율(즉 지분)인 이상 결국 최초의 전유부분의 면적비율(지분)에 변동을 초래하지는 않을 것이다.
  이점은 수학적으로도 간단히 증명된다.  즉 동법 제12조 제②항에 의할 경우 지분은 \<전유부분의 총면적(공용부분을 뺀 나머지 면적의 합계) 분의 (甲의 전유부분의 면적 + 공용부분에 대한 甲의 지분에 해당하는 면적)의 비율\>(각주: 이하 편의상 제3식이라 한다.)이 되는바, 예컨대, 총면적(전유부분과 공용부분을 합한 것)을 A, 甲의 전유부분 면적을 P, 공용부분의 총면적을 S, 지분을 R(미지수이나 일단 가정한다)이라 하면,  모든 구분소유자의 전유부분의 총면적은 (A - S)가 되므로,
                                  P
 제2식에 의할 경우 지분  R = -------   이고,
                                A - S

                                P + SR              P
 제3식에 의할 경우 지분  R = ---------   R = ------- 이다.
                                  A               A - S

 이와 같이 제2식과 제3식은 결론적으로 동일하므로 집합건물법 제12조 제②항은 동조 제①항의 내용을 주의적으로 표현한 것에 지나지 않는다.

(2). 결의의 주체
(가) 재건축결의는 관리단집회에서 이루어져야 한다.
  관리단이란 개개의 집합건물(이른바 棟)에 대한 구분소유자 전원으로 구성되는 단체이므로, 관리단집회란 구분소유자 전원으로 구성된 회의체를 말한다.(각주: 집합건물법 제23조, 제24조)
(나) 간혹 재건축결의 정족수가 각 棟마다의 5분의 4인가 아니면 집합건물단지(주로 아파트같은 공동주택의 경우) 전체의 5분의 4로 족한가 하는 문제가 재판상 심각하게 다투어 지고 있다.
  그러나 법문상 재건축 결의는 관리단집회에서 행하도록 명문으로 규정하고 있고,(각주: 집합건물법 제47조 ①항 본문) 단지 전체에 대하여는 단지관리단이라는 별도의 단체를 규정하고 있으며,(각주: 집합건물법 제2장 이하 참조) 재건축의 내용이 단지내의 다른 건물의 구분소유자에게 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승인을 얻도록 한 집합건물법 제47조 제①항 단서의 취지에 비추어 보거나 또는 한 단지내의 각 동의 건물이 반드시 동시에 재건축의 실질적 요건을 갖춘다고도 보기 어렵다는 점을 고려하면 재건축결의는 각 동마다 5분의 4 이상의 결의가 있어야 한다고 보아야 할 것이다.(각주: 그러나 이는 재건축결의의 요건일 뿐이며, 주촉법상의 재건축조합의 설립요건 또는 조합원자격과는 아무런 관련이 없다. 따라서 주촉법상의 재건축조합은 수개의 동을 묶어서, 또는 한 단지 전체를 통합하여 그 구분소유자들을 전체를 조합원으로 하여 설립하는 것도 가능하다.)
  따라서 단지 전체로는 5분의 4 이상의 결의가 있다 하더라도 5분의 4 이상의 요건을 갖추지 못한 다른 棟의 구분소유자에게 재건축결의의 효과를 주장할 수는 없고, 그와 같은 요건을 갖추지 못한 棟의 재건축결의는 부존재(또는 무효라고 보아도 좋을 것이다)하는 것이 된다.(각주: 일본의 통설이다(裁判實務大系, 제19집, 33장  }깛긘깈깛궻建替궑, 제487면). 다만 이 점에 대하여 건설교통부는 단지내 총지분소유자의 5분의 4 이상의 결의가 있으면 재건축의 추진이 가능하도록 재건축관련법령을 개정하여 개정안을 1995년 정기국회에 제출할 예정이라고 발표한 바 있으나(매일경제신문 1995. 5. 11.자 참조),  1996년 2월 1일 현재 그와 같은 내용의 개정은 이루어지지 않았다.)
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다. 집회의 소집 및 의사의 진행

(1) 집회의 소집

(가) 개  요
   재건축결의는 관리단집회에서 이루어져야 하는바, 관리단집회의 소집 및 결의방법에 대하여는 집합건물법 제1장 제5절 이하에 규정된 바에 따라야 한다.

(나) 관리단의 성격
   관리단은 법인격을 갖추지 못한 것이 보통인데(각주: 공동주택재건축의 경우에는 주촉법상의 재건축조합을 설립하여 재건축사업을 추진하는 것이 통상임은 앞에서 설명한 바이나, 이 경우에도 재건축결의가 있었다는 사실을 증명하는 서면을 첨부하는 것이 설립인가의 요건이므로(주촉법시행령 제42조 제①항 제5호), 적어도 재건축결의 당시에는 법인격을 갖추지 못하였다고 보아도 좋을 것이고, 또한 재건축을 추진함에 있어서 법인인 재건축조합을 설립하는 것이 필요적 요건은 아니며, 주택 이외의 건물에 대한 재건축을 법인을 설립하여 추진한다고 해도 그 법인에 주택건설촉진법의 적용은 없고 단지 민법상의 사단법인에 관한 규정을 적용하거나 해석론으로 해결하여야 할 것이다.) 그 성격을 일률적으로 논할 수는 없다.
  대체로 관리단은 다수인의 단순한 인적결합체로서,  민법상의 조합에 해당하거나 또는 비법인 사단 정도의 단체성을 갖추고 있는 경우도 있을 수 있을 것이다.
  그러나 적어도 관리단은 집합건물법상 명문으로 인정되는 단체로서 그 단체의 운영방식이 정해져 있으므로 그 단체의 성격이 크게 문제될 것은 없을 것이나, 법에 규정이 없는 사항에 대하여 어떤 법리를 적용할 것인가 하는 점에서 본다면 그 성격을 규명할 필요는 있다.
  생각컨대,  관리단은 집합건물법에 의하여 어느 정도 단체로서의 실재성을 인정받고 있으므로, 그 단체로서의 성격을 규명함에는 단체성의 정도에 따라 민법상의 조합에 관한 법리를 적용하거나 또는 단체성이 강할 경우 민법상의 사단법인에 관한 법리 또는 종중에 관한 판례이론을 유추적용하는 것이 타당할 듯 싶다.
  다만 소집절차나 결의내용상의 하자로 인한 결의의 효력에 대한 다툼에 관하여는 결국 상법상 주식회사의 총회결의무효 및 부존재에 관한 법리의 유추적용도 필요할 것이다.(각주: 상법 이외의 분야에서 결의의 무효와 부존재를 구별하는 경우는 간혹 있어도 절차상의 하자인가 내용상의 하자인가에 따라 무효와 취소를 구분하는 것은 실무상 거의 예가 없는 것 같고 또 그와 같이 구별할 실익도 없다고 보여진다.)

(다) 관리단집회의 소집
   1) 관리단집회에는 매년 1회 정해진 시기에 개최되는 정기관리단집회와 임시로 개최되는 임시관리단집회가 있다.
  임시관리단집회는 관리인(각주: 관리단을 구성하고 있는 구분소유자가 10인 이상일 경우 관리단의 업무를 수행하기 위하여 관리단집회에서 선임된 자(집합건물법 제24조 참조))이 있는 경우에는 관리인이 소집하거나 또는 구분소유자의 5분의 1 이상으로서 의결권의 5분의 1 이상을 가진 자가 회의의 목적사항을 명시하여 관리인에게 관리단집회의 소집을 청구할 수 있으며 이 경우 관리인은 관리단집회를 소집하여야 하고,  관리인이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 1 이상을 가진 자가 관리단집회를 소집할 수 있다.  위 정수는 규약으로써 달리 정할 수 있다.(각주: 집합건물법 제32, 33조)
   2) 문제는 재건축결의가 행하여 질 집회의 소집을 집합건물법상 정해진 소집권자가 소집하는 경우가 실무상 별로 없다는 점이다.  실제로 관리인은 선임조차 되어 있지 않은 경우가 대부분이고, 심지어는 관리단집회 자체도 관념상으로만 존재할 뿐 현실적으로 활동하는 경우가 별로 없기 때문이다.
  그렇기 때문에 대부분의 재건축결의를 위한 집회의 소집은 재건축추진위원회가 주동이 되어 소집한 아파트주민총회 또는 재건축조합창립총회와 같은 구분소유권자들의 총회에서 이루어지고 있고, 심지어는 각 동마다 집회가 개최되는 것이 아니라 한 단지내의 주민 전체를 일시에 같은 장소에 모아 놓고 재건축결의를 하는 경우도 있다.
  이와 같은 경우 우선 그 총회는 명칭 여하에 불구하고 일단 관리단집회로 볼 수는 있다 하더라도,  그 소집권자가 과연 적법한 소집권자인가라는 측면에서 보면 그 결의의 효력을 어떻게 보아야 할 것인가는 참으로 고민스러운 일이 아닐 수 없다.
  우선 관리인이 선임되어 있지 않거나 관리인이 누구인지 알 수 없는 상황에서, 집회를 소집한 추진위원회의 구성원이나 또는 추진위원회와 더불어 집회를 소집한 자가 전체 구분소유자의 5분의 1 이상일 경우에는 집합건물법 제33조 제④항에 따라 정당한 소집권자가 소집한 것으로 볼 수 있을 것이다.
  그리고 이 경우 추진위원회의 구성원이 전체 구분소유자의 5분의 1 이상인 경우라 함은 각 동마다 5분의 1 이상이어야 할 것이다.
  그러나 각 동단위로 볼 때 극소수의 자들이 주동이 되어 소집한 집회의 경우에는 전제 구분소유자들이 모두 출석하였거나 또는 전체 구분소유자들이 그 소집을 추인하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 재건축결의는 무효라고 보아야 할 것이다.

  2) 관리단집회를 소집하고자 할 때에는 관리단집회일의 1주일 전에 회의의 목적사항을 명시하여 각 구분소유자에게 통지하여야 한다. 다만 이 기간은 규약으로써 달리 정할 수 있다(집합건물법 제34조 제①항).  전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우에 위의 통지는 그 수인의 공유자 중 의결권을 행사할 자 또는 그 자가 없을 때에는 공유자 중의 1인에게 통지하면 된다(동조 제②항).  위 통지는 구분소유자가 관리인에게 따로 통지장소를 제출한 때에는 그 장소에, 제출하지 아니한 때에는 구분소유자가 소유하는 전유부분이 소재하는 장소에 발송함으로써 행한다.  이 경우 그 통지는 통상 도달할 시기에 도달한 것으로 본다(동조 제③항).

  3) 회의의 목적사항이 재건축결의에 관한 것인 때에는 소집통지에 그 의안 및 계획의 내용을 기재하여야 한다(동조 제⑤항).
  이 때 의안 및 계획에 대하여 어느 정도 기재하여야 하는가 하는 문제가 있으나 이는 통상 민법상 비영리사단법인의 총회소집의 경우나 종중의 총회소집의 경우와 달리 볼 것은 아니다.  따라서 구분소유자들이 의사결정을 함에 있어서 고려할 사항으로서 중요한 것을 개략적으로 기재면 족할 것이다.
   그러나 단지 "재건축결의건"이라고 하는 정도로는 불충분하고 적어도 동법 제47조 제③항의 사항(뒤의 再建築計劃의 槪要 決定欄에서 설명하는 사항)에 관하여 개략적으로라도 기재되어야 할 것이다.
  왜냐하면 재건축은 일반 서민들에게는 그들의 전재산 또는 가장 큰 재산을 출자하는 것으로서,  이를 결정함에 있어 결의 당일 그 현장에서 개략적으로 설명을 듣고 즉석에서 깊이 고려해 보지도 못한 채 그들의 의사를 강요당할 우려가 있고 심지어는 그러한 우려때문에 일단 반대하는 구분소유자도 있으므로, 결의에서 찬성할 것인지에 대하여 그들의 의사를 결정하기 전에 심사숙고할 기회를 주어야 하기 때문이다.

  4) 집합건물법 제35조는 구분소유자 전원의 동의가 있는 때에는 소집절차를 거치지 아니하고 소집할 수 있다고 규정하고 있으나, 적어도 재건축결의를 위한 집회라면 이는 통상의 안건에 대한 결의가 아니고 또 앞에서 본 바와 같이 그 의안 및 계획의 내용을 기재하여야 할 것이므로 소집절차를 생략할 수 없다고 본다.  왜냐하면 위 안건은 구분소유자들이 집회에의 참가여부 및 의결권 행사내용을 결정함에 있어서 중요한 의미가 있기 때문이다.

  5) 소집통지의 방법은 통상의 안건에 관하여는 반드시 서면으로 할 필요는 없다고 할 것이나,  집합건물법 제34조 제⑤항에 규정된 사항이 의안인 경우 "의안 및 계획의 내용을 기재하여야 한다"고 규정하고 있는 것에 비추어, 재건축결의가 의안인 경우 정관에 다른 정함이 없는 한 간접적으로는 서면으로 하여야 한다고 해석된다.(각주: 民法註解 [I], 總則(1), 박영사, 719면)
 통지는 발송하는 것을 원칙으로 하나, 다만 동조 제④항의 요건을 갖춘 경우에 회의의 목적사항을 기재한 서면을 게시하는 방법으로 소집통지에 갈음할 수는 있다. 

 6) 이른바 소집절차상의 하자가 치유될 수 있는가의 문제가 있다.
 이는 본래 상법상의 주식회사의 경우에 주주총회소집절차상의 하자가 있는 경우에 관하여 논의되었던 것인데, 재건축결의에 있어서도 충분히 문제가 될 수 있다.
 예컨대, 일부 구분소유자에게 소집통지가 결여되었거나 통지방법에 하자가 있었으나 그 구분소유자가 이에 동의한 경우 또는 미리 소집통지의 수령권을 포기한 경우, 또는 소집절차상의 하자가 있었으나 구분소유자 전원이 집회에 참석한 경우(이른바 전원출석총회) 등이 문제가 될 수 있다.
  주식회사의 경우에는 판례나 이론상 하자가 치유된다고 하는데 이론이 없고,(각주: 위 전원출석총회의 경우에는 대법원 1979.6.29.선고 78다1794판결 등) 재건축결의에 있어서도 이를 부정할 이유는 없다고 본다.

(라) 집회에서의 결의

  1) 집회에서는 미리 통지한 사항에 관하여서만 결의할 수 있다.(각주: 집합건물법 제36조 제①항))
   동조 제②항은 집합건물법에 관리단집회의 결의에 관하여 특별한 정수가 규정된 사항을 제외하고는 규약으로써 달리 정할 수 있다고 하고 있는데, 재건축결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상이라는 특별한 정수가 규정된 경우임이 분명하므로 미리 통지하지 아니하면 집회에서 긴급제안 등으로 의안을 현출하여 결의를 할 수는 없다고 할 것이다.(각주: 대법원 1969.2.4.선고 68다2284 판결. 단 이는 주식회사의 경우이나 관리단 집회에 관하여도 같은 법리를 적용할 수 있을 것이다.)
  2) 관리단집회에서는 의사록을 작성하여야 하는데,(각주: 집합건물법 제39조) 동법 제39조 제③항의 일반적 기재사항 외에, 재건축결의에 대한 각 구분소유자의 贊否에 대해서도 기재한다.(각주: 집합건물법 제47조 제⑤항)
  3) 집회에서의 결의는 서면 또는 대리인에 의하여도 할 수 있다.(각주: 동법 제38조 제②항)
  특히 구분소유자들은 미리 그들 중의 1인을 대리인으로 정하여 관리단에 신고한 때에는 그 대리인은 그 구분소유자들을 대리하여 관리단집회에 참석하거나 서면에 의하여 의결권을 행사할 수 있다고 명문으로 규정하고 있는바,(각주: 동법 제41조 제②항) 반드시 구분소유자만이 다른 구분소유자의 대리인이 될 수 있는 것은 아니다.  실제로 구분소유자의 배우자나 혈족이 대리권을 행사하는 경우가 많은 것이 현실이다.

(2) 결의의 내용

(가). 재건축의 취지

  1) 구건물을 철거하는 것이 있어야 한다.
  구건물을 철거하지 아니하고 그위에 증축하는 것만을 내용으로 하는 결의는 적어도 집합건물법상의 재건축은 아니다.(각주: 물론 그와 같은 결의를 하고 그것을 추진하는 것이 금지되는 것은 아니다.)
  그러나 구건물이 이미 멸실된 경우에 재건축을 부정할 이유는 없을 것이다.(각주: 일본에서는 재건축이 구건물을 철거하고 신건물을 건축하는 것이라는 점을 중시하여, 구건물이 이미 멸실된 경우에는 재건축제도의 적용은 없고, 오로지 전원의 합의가 있어야만 신건물을 건축할 수 있다고 하나, 그렇게 제한적으로 해석하여야 할 이유는 없다고 본다.)
 따라서 건물의 일부가 멸실된 경우 보통은 복구의 대상이 될 것이나, 이 경우에도 재건축의 실질적 요건을 갖추고 있다면 재건축의 대상이 될 수 있다.

 2) 신건물은 철거될 건물의 대지위에 건축되지 않으면 안된다.
  그런데,  예컨대 甲 지상의 건물을 철거함과 동시에 인접한 乙 토지를 취득하고 양지상에 신건물을 건축하는 경우에 그 결의의 효력에 대하여는,  대지가 완전히 동일하지 않는 것을 들어 바로 무효라고 할 수는 없으나,  적어도 그 효력을 인정하는 데는 신중해야 할 것이다.
  왜냐하면 구분소유권자가 甲 대지상에 재건축을 하는 것은 그 비용을 분담할 수 있어 찬성할 터이나, 乙 대지를 새로 취득하여 甲, 乙 양 지상위에 전보다 더 큰 건물을 신축하는 것은 부담할 비용이 늘어나게 되므로 재건축에 반대하게 되는 경우가 있을 수 있기 때문이다.(각주: 실제로 재건축에 반대하는 구분소유자의 대부분은 분담할 비용을 감당할 수 없다는 것이 가장 큰 이유가 되고 있다.)
  물론 위와 같은 결의에 관하여 구분소유자 전원이 그에 찬성한다면 이 경우에는 그 결의의 효력을 부정할 필요는 없을 것이다.
  그러나 한사람의 구분소유자라도 반대하는 자가 있을 경우 제한없이 재건축결의의 효력을 인정하면 그 비용을 분담할 수 없는 구분소유권자는 사실상 재건축에서 배제될 위험이 있고,  반면에 비용부담능력이 없는 구분소유자가 있을 가능성을 이유로 제도의 적용을 부정하는 것은, 건물의 노후와 등으로 인하여 건물의 슬럼화를 조장하는 등의 폐해가 있을 수 있다  그런데 주촉법시행령 제4조의2 제①항은 재건축에 있어서 "지형여건.주변의 환경으로 보아 사업시행상 불가피한 경우에는 집합건물이 아닌 주택을 일부 포함할 수 있다"라고 규정하고 있는바,  이는 위 문제에 대한 실정법적 근거가 될 수 있는 것으로 보여진다.
  즉 본래의 구 집합건물의 부지를 초과하여 새로운 부지를 추가로 매입하여 재건축을 하기로 결의한 경우 무조건 그 결의를 무효로 볼 것은 아니고, 기존의 대지의 형상, 지형여건, 주변환경 및 부지를 확장할 경우 이용상황의 변화 등을 종합적으로 고려하여 부지를 확장하여 재건축을 시행하는 것이 불가피하다고 보여지는 경우에는 그와 같은 결의의 효력을 인정하여야 할 것이다.
  그리고 위의 경우 '사업시행상 불가피하다'는 것은 건축기술상의 불가피성이 아니라 경제적 및 도시기능적 측면에서의 불가피성을 뜻하는 것으로 보아야 할 것이나,  다만 재건축결의가 유효할 경우 발생하는 효력에 비추어 그 인정에는 신중을 기하여야 할 것이다.
  한편 甲 대지상에 있던 건물을 철거하고,  바꾼 대지의 매각대금으로 또는 교환에 의하여 乙 대지를 취득하여 그 乙 대지위에 신건물을 신축하는 결의의 경우에도 재건축제도의 적용은 없다.
  3) 신건물이 구건물과 사용목적이 동일하여야 하는가에 대하여는 문제가 있다.
  일본 구분소유법 제62조 제①항은 신건물과 구건물의 주된 사용목적이 동일할 것을 재건축결의의 요건으로 하고 있으나 우리 집합건물법은 그와 같은 규정을 두고 있지 않기 때문이다.
  당초 일본 구분소유법을 참조하여 제정된 우리 집합건물법이 재건축에 있어서 의도적으로 사용목적의 동일성이라는 요건을 삭제한 것은 아마도 구건물과 신건물의 주된 사용목적의 동일성을 요구하지 않기로 한 것이 아닌가 생각된다.(각주: 어쨌든 일본에서는 이 목적의 동일성이라는 요건에 관하여, 건물전체로 보아 주된 사용목적이 동일하다고 판단되면 좋다는 전제하에 주거전용의 구분 소유건물을 사무실 전용의 구분소유건물로 재건축하는 것은 불가능하나, 주거전용건물의 일부에 점포 등의 상업시설을 유치하는 것은 가능하다고 해석하고 있다

(나). 再建築計劃의 槪要 決定
 재건축결의를 하는 경우에 다음 사항을 재건축계획의 개요로 결정하여야 한다.(각주: 집합건물법 제47조 제③항)

1) 新建物의 設計의 槪要(1호)
  신건물은 한 동의 건물로서 뿐만 아니라 각 전유부분으로 될 수 있는 부분에 대하여도 설계가 분명히 되어 있지 않으면 안되고, 또 건축비용의 산정이 가능한 정도의 것이 되지 않으면 안된다.
  구체적으로 분명히 하지 않으면 안되는 사항으로는, 건물전체의 용도, 전유부분의 용도, 건축면적, 연면적, 각 층별면적, 구조, 건폐율, 용적율, 건물설비의 개요, 전유부분의 배치.설비의 개요, 천정 등 주요부분의 마무리의 정도 등이 지적되고 있다.(

 2) 建物의 撤去 및 新建物의 建築에 소요되는 費用의 槪算額(2호)
  재건축비용은 결의단계에서의 견적액이고, 성질상 변동하는 것이 예상되기 때문에 구분소유자의 贊否의 판단에 지장이 없는 범위에서는 어느 정도 폭이 있는 수액이라도 좋다.
  또 철거비용과 건축비용을 명확히 구분할 필요도 없다.
  또한 어쩔 수 없는 사정변경에 따라 실제 비용이 결의된 개산액을 초과한 경우에 관해서는 그것에 의해서 결의의 구속력을 상실하지는 않는다고 해석되고 있다

 3) 재건축비용의 분담에 관한 사항(3호)
 재건축에 참가한 자,  다시 말하면 재건축에 찬성한 구분소유자, 재건축에 참가할 뜻을 회답한 구분소유자 및 매수지정자로서 구분소유권 등을 매수한 자 및 이들의 승계인이 분담할 비용에 관하여 정하여야 한다.
 분담액 자체를 명시할 필요는 없으나 재건축참가자가 확정될 경우에는 자동적으로 그 부담비율이 정해지도록 결정방법이 명확히 되어 있지 않으면 안된다.

  4) 재건축물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항(4호)
 신건물의 각 전유부분을 누가 어떠한 조건으로 취득할 것인가에 관한 사항을 결정해 놓지 않으면 안되나,  그것은 구체적으로 결정되어 있어야 할 필요는 없고, 그 결정의 기준(예컨대 추첨 등의 방법)이 정하여져 있으면 족할 것이다.
 재건축에 의해 잉여의 건물부분이 생겨 그것을 매각할 경우에는 그것에 관한 사항도 정할 필요가 있다.
 그러나 대지사용권의 재배분에 관하여는 결의할 필요가 없다고 보여진다.
 왜냐하면 집합건물법 제12조에 의하여 정해진 지분비율에 따라 대지사용권의 비율이 자동적으로 정해질 수 있기 때문이다.(각주: 물론 그와 다르게 하기 위하여 따로 정하는 것은 가능하다.)
  5) 위 사항 중 3) 및 4)의 사항은 각 구분소유자의 형평이 유지되도록 정하지 아니하면 안된다.(각주: 집합건물법 제47조 제4항)
  불이익한 취급을 받는 구분소유자는 일단 재건축결의에 반대하게 될 것이므로, 재건축에 참가를 희망하는 자에 대하여 가능한 한 참가의 기회를 부여하도록 하자는데 그 취지가 있다.
  6) 원칙적으로는 구건물에 있어서의 전유부분의 총면적 비율에 따라 신건물의 전유부분을 배분하고 또 신건물에 있어서의 전유부분의 총면적 비율에 따라 비용을 분담하는 것이 되어야 하나,  구건물의 전유부분의 가액에 따른 비율을 기준으로 신건물에 있어서의 구분소유권의 귀속을 정하는 편이 합리적이라고 하는 견해도 있다

3. 決議의 無效

가. 실질적 요건 흠결
  재건축결의가 실질적 요건을 흠결하여 이루어진 경우 그 결의는 무효이다

나. 절차적 요건 흠결
  (1) 절차적 요건을 흠결하여 이루어진 경우에도 원칙적으로 무효이나, 간혹 그 하자가 중대한 경우 결의의 부존재확인을 구하는 경우가 있다.
  무효와 부존재를 구별할 필요가 있는가 하는 점은 이론이 있을 수 있으나 어쨌든 이를 구별한다면 상법상 주주총회의 결의부존재 또는 무효의 구별을 참조할 수 있을 것이다.(각주: 다만 이론상 무효와 부존재의 구별 자체를 실익이 없다고 주장하는 견해도 있다.)
  (2) 우선 재건축결의가 관리단집회에서 이루어진 것이 아닌 경우 그 결의는 부존재한다고 할 수 있을 것이다.  또 집회소집절차를 거치지 아니하고 이루어진 집회결의도 부존재한다고 할 수 있을 것이다.
  재건축결의의 찬성자가 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 미만이거나 단지 전체로는 5분의 4 이상이나 특정 동으로 보면 5분의 4 미만인 경우에도 그 요건을 갖추지 못한 동에서는 재건축결의가 부존재한다고 할 것이다.

  다. 결의무효사유
  (1) 결의무효 사유로는 우선 소집통지서에 의안으로 기재하지 아니하고 재건축결의가 이루어진 경우를 들 수 있다.(각주: 주식회사의 주주총회에서는 소집통지서에 기재되지 아니한 사항에 대한 결의는 결의취소의 소를 제기할 수 있을 뿐이나,  이 규정은 관리단집회에는 유추적용될 수 없다고 본다(민법주해 [I], 총칙(1), 박영사 723면 참조).)
  (2) 권한없는 자가 소집하였거나,(각주: 대법원 1962.11.11.선고 4294민상490판결 등, 단 주식회사의 경우임
  : 민법주해 I, 총칙(1), 박영사, 718면) 통지기간을 준수하지 아니한 경우 또는 통지방법을 그르친 경우(각주: 대법원1981.7.28.선고 80다2745판결 : 서울고법 1972.2.2.선고 71나2199판결. 단 주식회사의 경우임.)도 무효라고 할 것이나,(각주: 단 위의 사유에 대하여 주식회사에 있어서 결의부존재사유라고 하는 판례도 있으나, 여기에서는 일단 무효사유라고 정리한다.)  다만 이미 앞에서 본 바와 같이 소집통지 방법 자체가 상법상의 회사나 민법상의 법인보다 상당히 다양하고 완화되어 있으므로 그 소집통지방법 자체가 문제되는 경우는 별로 없을 것이다.
  (3) 구분소유자 아닌 자가 결의에 참가하였거나 또는 구분소유자의 의결권이 각기 다른데도 이를 획일적으로 처리한 경우에도 무효가 될 것이다.
  (4) 또 집합건물법 제47조 제③항의 결의사항 중 어느 것을 정하지 아니한 경우에도 결의는 무효라고 할 것이다

  (5) 집회소집통지가 일부 구분소유자에 대하여 결여된 경우 그 결의의 효력에 대하여는 일률적으로 말하기는 곤란하다.
  만일 구분소유자 대부분에 대하여 소집통지를 결여하였다면 그 결의는 부존재한다고 할 수 있을 것이다.  그러나 일부의 구분소유자에게 소집통지가 결여된 경우에는 무효라고 할 수 있을 것이고,  나아가 재건축결의에 찬성한 구분소유자 및 의결권이 통지를 받지 못한 구분소유자를 포함하여 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상이므로 설사 통지를 받지 못한 구분소유자가 통지를 받고 관리단집회에 출석하여 재건축에 반대하였더라도 재건축의 의결정족수를 채우는데 아무런 장애가 없다고 하더라도 통지를 받지 못한 구분소유자의 의결권을 침해한 것만으로도 결의는 무효라고 보아야 할 것이다.(각주: 종중의 경우, 대법원은 "종중총회는 종중원 중 통지가능한 모든 성년 이상의 남자에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력이 없다고 보아야 할 것이며, 그 결의가 통지 가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수 없다"고 판시하였다

  (6) 문제는 소집권자가 과실없이 그 구분소유자의 소재를 알 수 없는 경우이다.
  보통 민법상의 의사표시에 있어서 표의자가 과실없이 상대방의 주소를 알지 못한 경우에는 민사소송법상의 공시송달방법에 의하여 송달하는 방법이 허용되고 있기는 하나,(각주: 민법 제113조) 집회의 소집통지기간이 1주일이고, 또 종중의 경우 통지가능한 종중원에게 통지하면 족한 것으로 보는 입장과 균형을 이루어 이 경우에는 통지를 생략해도 무방하다고 본다.  이렇게 보아도 후술하는 최고절차에서는 이를 생략할 수 없다고 해석되므로 소재불명의 구분소유자에 대한 보호로서는 부족함이 없다고 보기 때문이다(후술).
  (7) 한편 재건축결의사항 중 구분소유자들의 비용분담과 신건물의 귀속에 관한 사항에 관하여 동법 제47조 제④항의 형평이 확보되지 아니한 경우에 대해서는 다툼이 있다.
   이것을 효력규정으로 보고 위반한 경우에는 결의가 무효로 된다는 견해, 훈시규정으로 보는 견해,(각주: 裁判實務大系, 제19집, 34장 賣渡請求權궻行使, 제495면 이하 참조. 결의에 맞춰 결정된 원안이 불형평임에도 변경하지 않고, 5분의 4로 재건축결의가 이루어진 것과 같은 사태를 생각하면 결의의 무효원인으로 볼 여지도 없지는 않으나, 무용의 분쟁을 일으킬 염려가 있는 것을 이유로 한다.)  재건축결의의 무효를 초래한다고 보는 것은 아니나, 불이익을 받는 별개의 구분소유자(결국 재건축에 참가한 자)가 비용부담액의 수정을 요구할 권리는 부정할 수 없다고 하는 견해가 있다.(각주: 裁判實務大系, 제19집, 34장 賣渡請求權궻行使, 제495면 이하 참조)
  생각컨대, 비용분담 또는 신건물의 권리귀속의 문제는 재건축계획 가운데에서도 가장 본질적인 것이고, 당사자간에 이해가 첨예하게 대립하는 부분이다.  그런데 그 불형평에도 불구하고 만일 구분소유자 및 의결권의 100%가 재건축에 찬성하였다면 그 결의에 의하여 불이익을 받는 자가 스스로 그 불이익을 감수하겠다는 취지로 볼 수 있으므로 굳이 무효로 할 필요야 없겠지만,  한사람의 구분소유자라도 기본적으로는 재건축에 찬성하면서 불형평을 이유로 재건축에 반대하는 구분소유자가 있다면 이 구분소유자에 대해서는 재건축결의의 효력을 다툴 권리를 인정하는 것이 타당하고,  이러한 의미에서 본다면 무효원인이 된다는 견해가 옳다고 생각된다.(각주: 사실 위 형평조항위반에 따라 불이익을 받는 자는 어쩔 수 없이 재건축결의에서 반대의 입장에 서게 될 것으로 예상된다.)
  그리고 그 형평에 위반되는 결의부분만 무효라고 하는 견해도 있을 수 있으나 현행법상 일부무효는 원칙적으로 전부무효이고 형평에 위반된 부분은 재건축결의에 있어서 매우 중요한 사항이므로 그 무효는 재건축결의의 전부무효사유라고 보아야 할 것이다.

  라. 결의가 부존재 또는 무효인 경우와 결의불참자의 지위
   결의가 부존재 또는 무효인 경우 집합건물법 제48조 제④항의 매도청구권은 생기지 않는다.  따라서 재건축결의에 찬성한 구분소유자 또는 매수지정자(각 후술한다)가 제기하는 매도청구소송에서 피고가 된 재건축불참자는 재건축결의의 부존재 또는 무효의 항변을 할 수 있고,  따로 재건축결의무효확인의 소송도 제기할 수 있다고 해석된다.

III. 賣渡請求權의 行使

1. 賣渡請求權의 意義

  재건축결의가 적법하게 이루어지면 재건축에 찬성한 각 구분소유자, 재건축결의 후에 어떠한 경위로든 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다. 이하 재건축참가자라 한다) 및 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 등을 매수하도록 지정된 자(이하 매수지정자라 한다)에게 재건축불참자의 구분소유권 등을 매도할 것을 청구할 수 있는 권리, 이른바 매도청구권을 인정하며,(각주: 재건축불참자로부터의 매수청구권은 인정되지 않는다.)  이에 의하여 일부의 재건축불참자가 있더라도, 그들을 합법적으로 배제한 후 재건축참가자들만이 구분소유권자로 남아, 이후 그들만의 재건축참가자 단체에 의한 재건축사업의 실행을 가능하게 하고 있다.(각주: 실무상 이 권리를 일컬어 매도청구권이라고도 하고, 또 매수청구권이라고도 하는데,  집합건물법 제47조 제④항이 "매도할 것을 청구할 수 있다"고 규정하고 있는 점에 비추어 보면 매도청구권이라고 부르는 것이 옳다고 생각한다.)
 재건축은 재건축불참자 전원에 대하여 매도청구권을 행사하는 것이 당연한 전제로 되고, 한사람이라도 재건축불참자가 권리자로 남으면 그 자에 대하여 재건축을 강제하는 것이 불가능하므로 이후의 절차를 적법하게 진행할 수 없어 재건축계획은 좌절된다.
  다른 한편 소수의 재건축불참자에 관해서는 구분소유관계로부터 배제되는 것에 의하여 부당한 권리침해를 받지 않고, 시가에 따른 자본회수의 방도를 확보하는 등의 배려를 하여야 할 것이다.(각주: 이 매도청구권은 일본 이외의 외국에는 입법례가 없고(예를 들면 미국에서는 다수결에 따라 건물과 부지를 일괄매각하고,  그 대금을 분배하는 방법이 정해져 있기 때문에 매도청구권을 문제삼을 여지가 없다고 한다),  일본의 경우 많은 구분소유자가 같은 장소에 재건축을 희망하고 있다고 하는 국민의식을 중시한 입장에서 재건축제도를 채용한 것이라고 한다

2. 재건축불참자에 대한 최고절차

가. 최고를 하여야 할 자

  재건축결의가 성립된 경우 집회를 소집한 자(집합건물법 제32, 33조)는 지체없이 재건축결의에 찬성하지 아니한 구분소유자 또는 승계인에 대하여, 재건축결의의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지의 여부를 회답하라는 취지를 서면으로 최고하여야 한다.(각주: 집합건물법 제48조 제①항)
  (1) 그런데 실제로 이 최고를 하는 자는 "재건축추진위원회" 또는 "재건축조합"이라는 명칭을 사용하고 있는 임의단체인 경우가 대부분인바, 이들이 법문상의 "집회를 소집한 자",  다시 말해서 집합건물법 제32, 33조 소정의 '관리인이나 구분소유자의 5분의 1 이상으로서 의결권의 5분의 1 이상을 가진 자'에 해당하는 지의 여부가 실무상 종종 문제되고 있는데, 이는 구체적•개별적으로 살펴야 한다.
  (2) 이와 같은 상황이 일어나고 있는 이유는,  아마 대부분의 집합건물이 사실상 관리인을 선임하고 있지도 않을 뿐 아니라 관리단 자체가 활동하고 있지 않기 때문일 것이다.  물론 관리단은 집합건물의 구분소유자 전원으로 구성되는 자연적인 단체이지 특별히 조직행위를 요하는 것은 아니지만 현실적으로 활동하고 있지도 않을 뿐 아니라 관리인 등도 두고 있지 않다면 집합건물법이 규정하고 있는 그대로의 절차를 다 밟아서 재건축결의를 할 것을 기대하기는 어려울 것이다.
  따라서 이와 같은 경우에 관리단집회의 소집은 집합건물법 제33조 제④항에 따라 '구분소유자 및 의결권의 각 5분의 1 이상을 가진 자'가 할 수 밖에 없고,  결국 이들이 집회를 소집한 자이므로 이들이 최고를 하여야 할 자라 할 것이다.
  그런데 이들이 대개의 경우 재건축추진위원회라는 명칭을 사용하거나 또는 재건축조합(각주: 이들은 아직 주촉법에 의하여 설립인가를 받은 재건축조합은 아니다.)이라는 명칭을 사용하고 있으므로, 결국 위 재건축추진위원회나 재건축조합은 물론 그 대표자(예컨대, 위원장 또는 조합장 000라는 방식)의 이름으로 행하여 진 최고에 대하여도 효력을 인정할 수는 있을 것이다.
  그러나 이는 위 재건축추진위원회나 재건축조합의 구성원이 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 1 이상을 가진 경우에나 가능한 것이고,  만일 그들 구성원이 그와 같은 정족수를 갖추지 못한 경우에는 집회소집 자체가 권한없는 자에 의하여 이루어진 것으로 볼 수 밖에 없을 것이므로 원칙적으로 재건축결의는 무효이고,  다만 구분소유자 전원이 임의로 관리단집회에 출석하여 의사를 진행하였고,  그 집회에서 소집절차의 하자를 명시적으로 문제삼지 아니하였다면 그 하자가 추인 내지는 치유되었다고 볼 수 있는 경우가 있을 것이다.
  (3) 문제는 소집권자가 과실없이 그 구분소유자의 소재를 알 수 없는 경우이다.
 이 경우에도 최고절차를 생략할 수는 없고,  다만 표의자가 과실없이 상대방의 주소를 알지 못하는 경우로서 민사소송법상의 공시송달방법에 의하여 송달하여야 할 것이다.(각주: 민법 제113조)

나. 최고의 상대방
  최고의 상대방은 관리단집회의 의사록상의 贊否의 기재로 분명하다.
  재건축결의의 관리단집회의 의사록에 결의의 찬부를 기재하지 않은 경우에는 그 경정절차를 거친 후에 그 최고를 하지 않으면 그 효력이 없다고 하는 견해가 있으나,(각주: 裁判實務大系, 제19집, 34장 賣渡請求權궻行使, 제496면 참조)  의사록에의 기재는 최고 및 매도청구의 상대방을 명확히 하기 위한 자료에 불과할 뿐 재건축결의의 유효요건이나 매도청구의 요건이라고 볼 수는 없다고 본다.
  따라서 재판상 의사록에 찬부의 기재가 되어 있지 않더라도 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자임이 분명한 경우에는 그 이유만을 들어 매도청구권행사를 부정해서는 안될 것이다.
  한편 재건축결의를 행한 관리단집회에 참석하지 아니하여 찬성 여부에 대한 의사를 표시하지 못하였고,  그리하여 의사록에 찬부의 기재가 없는 자가 있을 경우에 최고는 후술하는 매도청구권을 행사하기 위한 전제로서 재건축불참자에게 숙고의 기회를 주기위한 것이므로,  관리단집회에 불참한 자가 후에 개별적으로 재건축에 찬성하는 뜻을 명시적으로 표시하였다면 최고절차는 생략하여도 좋을 것이다.
  법은 최고의 상대방으로서 재건축결의에 찬성하지 아니한 자에 그의 승계인을 포함시키고 있는바, 여기서 승계인은 포괄승계인 뿐만 아니라 특정승계인도 포함된다고 해석된다.
  그러나 법조문상 임차인이나 전세권자 같은 이른바 강학상의 '설정적 승계인'은 포함되지 않는다고 해석된다.  왜냐하면 이 최고는 구분소유권자로 하여금 재건축에 참가하도록 유도하고,  결국 참가하지 아니할 경우 그의 구분소유권 등을 매수하기 위하여 행하여 지는 것인데,  위와 같은 설정적 승계인은 재건축결의의 주체가 될 수 없거나 구분소유권 등을 매도할 수 있는 지위에 있지 아니한 자들이기 때문이다.
  그리고 승계인은 위와 같이 구분소유권 등을 법률상 처분할 수 있는 자이어야 하므로, 승계인이냐의 여부는 등기부 등의 공부상의 기재를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이다.  따라서, 예컨대 재건축에 반대한 자의 구분소유권 등을 매수하였으나 아직 물권변동의 요건을 갖추지 못한 자는 승계인이라고 볼 수 없다.
  다만 재건축에 반대하는 뜻을 표시한 자가 사망한 경우 미처 상속등기를 경료하지 못하였더라도 그 상속인들의 권리취득은 법률의 규정(민법 제187조)에 의한 취득이므로 당연히 승계인으로 볼 수 있다.
  그런데 이 경우 전유부분에 대한 상속인 상호간의 관계는 공유인바(민법 제1006조) 이들에 대한 최고나, 기타의 사유로 전유부분에 관하여 공유자가 있는 경우에 그들에 대한 최고는 공유자 전원에 대하여 하여야 한다고 본다. 앞에서 재건축결의시의 소집통지는 의결권을 행사할 공유자 1인에게 하고, 의결권을 행사할 자가 없는 때에는 공유자의 1인에게 하면 족하다고 하였으나,(각주: 집합건물법 제34조 제②항)  매도청구권의 전제 요건으로서의 최고는 그들의 공유권의 처분에 직결되는 것으로서 각 공유자의 개개의 의사가 매우 중요하기 때문이다.
  그리고 각 공유자의 의사가 반드시 일치할 필요는 없고 각 공유자는 각각 재건축조합의 가입할 수 있다고 본다.
  따라서, 예컨대 공유자 중 일부만 재건축에 찬성하는 경우에 그 찬성하는 자가 반대하는 자의 공유지분을 임의로 매수하거나 또는 임의매수가 곤란할 경우에는 그가 집합건물법 소정의 매도청구권을 행사하여 반대하는 자의 지분을 전부 매수할 수도 있을 것이다.

다. 최고의 방식
 최고는 반드시 서면으로 하여야 한다.
 최고서에는 보통 몇월 몇일까지 회답하라는 내용을 포함하고 있으나 집합건물법 제48조 제②항의 2개월은 재건축에 반대한 자에게 다시 재건축에 참가할 것인지의 여부에 관하여 심사숙고할 기회를 주기 위한 이른바 '재고기간'으로서 재건축에 반대한 자를 위하여 설정된 기간이므로 이를 연장하는 것은 가능해도 단축하는 것은 불가능하다고 해석된다.
  따라서, 최고서상의 회답기간이 최고서 수령일부터 2개월 이내인 경우 그 기간은 특별한 구속력을 갖는 것은 아니다.

라. 회  답
 (1) 최고를 받은 구분소유자는 그 최고수령일로부터 2개월 이내에 참가할 것인지 여부를 회답하여야 하고,(각주: 집합건물법 제48조 제②항)  그 기간내에 회답하지 아니한 구분소유자는 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 자로 본다.(각주: 동조 제③항)
 (2) 참가한다는 취지의 회답은 반드시 서면으로 하여야 하는 것은 아니다.
 (3) 일단 불참가의 회답을 한 구분소유자도 위 기간내이면 그것을 철회해서 참가의 회답을 하는 것도 가능하다고 해석된다.  한사람의 구분소유자라도 더 재건축에 참가하는 것이 재건축참가자들의 입장에서는 매도청구권의 행사 절차를 줄여 재건축에 소요되는 기간을 줄이거나 매수비용의 지출을 줄이는 등 재건축을 원활하게 추진하는데 도움이 되기 때문이다.  그러므로 모든 상대방으로부터 회답이 있는 때도 불참가의 회답이 있는 때는 최고기간의 경과를 기다리지 않으면 매도청구권을 행사하는 것은 불가능하다.
 (4) 이에 대해서 참가회답의 철회는 인정되지 않는다고 해석된다.  왜냐하면 현행법상 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 찬성이 있어야 재건축의 추진이 가능하므로,  예컨대 재건축찬성자가 위의 5분의 4에 겨우 달한 경우 구분소유자 甲 등 극히 일부의 구분소유자가 그들의 구분소유권에 대한 자산가치평가를 두고 다른 구분소유자들에게 무리한 요구를 하면서 사실상 재건축에 대한 결정권을 행사함으로써 재건축의 원활한 추진을 방해할 우려가 있기 때문이다.(각주: 실제로 구분소유자들의 전유부분의 위치와 면적에 따라 그 자산가치는 각기 다를 것이고 이 가치평가가 집합건물법 제47조 제③항 3, 4호의 구분소유자들의 비용분담, 신건물의 구분소유권의 권리귀속 및 정산금액에 직접 영향을 미치는 부분이어서 재건축을 둘러싸고 일어나는 분쟁 중 가장 심각한 부분임에도 불구하고 이를 객관적으로 평가할 수 있는 기준이 없기 때문에 각 구분소유자들 사이에 그 평가를 두고 의견대립이 심한 것이 현실이다.)
  또 재건축 도중에라도 사업계획의 승인 전까지는 구분소유권 등의 양도가 가능한 이상 일단 재건축에 참가한 자는 후에 사정이 변경된 경우 그의 구분소유권을 타인에게 양도하여 그의 구분소유권 등의 교환가치를 현실화할 수 있는데,  그가 재건축에서 탈퇴하여 매도청구를 당하나 재건축에 참가하면서 임의로 타에 양도하나 큰 차이가 없는 이상 굳이 다수의 재건축업무에 장애가 되는 방향으로 해석할 이유가 없기 때문이다.  따라서 일단 재건축에 찬성의 의사를 표시한 자(각주: 재건축결의 당시에 표시한 것이든 최고에 대하여 한 것이든 불문한다.)는 그 의사표시를 임의로 철회(탈퇴)할 수 없다고 할 것이다.(각주: 재건축참가자 단체를 기본적으로 민법상의 조합관계로 보는 일본에서도 재건축참가자단체로부터 이탈하는 방법은 없고,  민법상의 탈퇴 및 제명에 관한 규정의 유추적용은 배제된다고 하여 결론은 같으나(裁判實務大系, 제19집, 제34장 賣渡請求權궻行使, 제496면 이하 참조),  다만 그 근거를 재건축 결의의 찬성자와 참가회답자 사이에 구분소유법 제64조(우리 집합건물법 제49조)의 합의가 성립한 것으로 보는데에 두고 있는 듯하다.)
 특히 주택재건축조합의 경우 조합원의 탈퇴에 관하여, 일단 재건축조합에 가입한 자는 재건축사업시행이 불가능하게 되었다거나 대다수 조합원이 탈퇴를 원한다는 등의 부득이 한 사유가 없는 한 임의로 탈퇴할 수 없다는 취지의 하급심판결이 다수 있다.(각주: 서울지방법원 동부지원 민사제6부, 1994. 11. 10.선고 94카합957 판결 및 서울 민사지방법원 제50부 판결, 법률신문 1995. 5. 11.자 5면 각 참조.)
 물론 의사표시의 하자에 따른 취소.무효주장은 가능하리라고 본다.

3. 賣渡請求權의 行使

가. 매도청구권자

  (1) 위의 최고에 대한 회답기간인 2개월이 경과하여, 재건축참가자와 불참자가 확정되면, 재건축참가자 및 매수지정자는 위 회답기간 만료일로부터 2개월 이내에 재건축불참자 또는 그 승계인에 대하여 그가 소유한 구분소유권 등을 時價에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다.
  (2) 매수지정자는 본래 구분소유자가 아니지만 재건축참가자 전원(그의 승계인을 포함한다)의 합의에 의하여 매도청구권을 인정받은 자이다.(각주: 집합건물법 제48조 제④항 전단)
  매수지정자의 제도를 인정한 것은 재건축참가자들이 매수의 자력이 없는 등의 경우에 자력이 있는 제3자에게 매도청구권을 인정함으로써 재건축의 실현을 용이하게 하기 위한 것이다.
  위 매수지정자 지정을 위한 합의는 재건축참가자가 최종적으로 확정되어 있는 것을 전제로 하기 때문에 前記 최고기간의 경과를 기다리지 않으면 안되고,  따라서 그 전단계에서(예컨대, 재건축결의와 동시에) 하는 것은 불가능하다.  실무상 주택재건축의 경우 매도청구권을 행사하는 자는 재건축조합인 경우가 대부분인듯 하다.  이 재건축조합은 대개의 경우 비법인 사단이지만,  이 재건축조합이 매수지정자가 될 수 있음은 이론이 없다.
  그러나 재건축조합이 당연히 매수지정자로서의 지위를 취득한다고 볼 수는 없으므로,  재건축참가자 전원에 의하여 매수지정자로 지정되어야 할 것이다.
  한편 매수지정자는 매도청구권의 행사를 통하여 새로운 구분소유권자가 되므로,(각주: 즉 재건축참가자의 대리인이 아니고 독자적인 본인이다.
) 구분소유권 등에 관한 소유권이전등기가 경료된 후부터는 관리단집회에서 의결권을 행사하고, 후에 신건물에 대하여도 권리를 취득하게 된다.

나. 상대방
 (1) 매도청구의 상대방은 앞에서 본 최고기간내에 재건축에 참가하지 아니할 것을 회답하였거나 또는 참가하겠다는 취지의 회답을 하지 아니한 구분소유자 및 그 승계인이다.
  여기의 승계인에 포괄승계인 뿐 아니라 특정승계인도 포함되나,  임차인이나 전세권자 같은 이른바 강학상의 '설정적 승계인'은 포함되지 않는다고 해석됨은 전술한 최고의 상대방편에서 기술한 바와 같다.
 (2) 구분소유자는 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 없는 것이 원칙이나,(각주: 동법 제20조 ②항 본문) 예외적으로 그 분리처분이 규약에서 허용되고 있는 경우(각주: 동항 단서)에는 구분소유자 아닌 자가 대지사용권만을 소유하는 경우가 생기게 된다.  그런데 그자에 대해서는 매도청구를 하는 것은 불가능하므로 임의의 매각 등에 따라 재건축에 협력을 구할 수 밖에 없다.  다만 재건축결의 후에 재건축불참자가 대지사용권만을 제3자에게 양도한 경우 본래 제3자에게는 재건축결의의 효력은 미치지 않으나,  그러한 결의 후에 대지사용권만을 취득하는 행위는 재건축결의의 실행에 대한 방해행위로 보이기 때문에 그것을 제거하기 위하여 재건축참가자 또는 그 승계인에게 당해 제3자(승계인 포함)에 대하여 그 대지사용권의 賣渡請求를 할 권리가 인정되고 있다.(각주: 집합건물법 제48조 제④항 후단)

다. 행사의 방법
  (1) 이 권리는 위에서 본 매도청구권자 各自가 행사하는 것도 가능하고, 數人 또는 전원이 행사하는 것도 가능하다.  수인이 공동으로 행사할 경우에는 행사하는 자들 사이에 지분의 합의가 있어야 할 것이다.  매수지정자가 존재하는 경우에도 각 재건축참가자는 매수지정자와는 별도로 자유롭게 행사할 수 있다.
 (2) 매도청구는 재건축불참자의 "구분소유권 및 대지사용권"의 양자를 일괄해서 하여야 한다.
  그러나 상대방이 대지사용권을 소유하지 않는 때에는 구분소유권만의 매도청구를 할 수 밖에 없다.
  그 방식에 제한은 없으므로 口頭, 書面의 어느 것으로 해도 무방하다.
 (3) 매도청구권이 회답기간 만료일로부터 2개월내에 재건축불참자의 전원에 대하여 행사되지 아니한 경우에는 재건축불참자는 구분소유권 등을 매도할 의무가 없게 되므로 다수결에 따른 재건축은 결국 좌절될 것이고, 이 경우 재건축을 계속 추진하려면 당해 재건축불참자와의 임의합의를 얻지 않으면 안된다.
  본래 위 행사기간은 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위하여 설정된 법정기간이기 때문이다.
  그런데 이 경우 최고를 다시하거나 또는 재건축결의를 다시 함으로써 새로운 매도청구권을 발생시키는 것이 가능한지는 문제이다.
  실무상 매도청구권을 청구원인으로 하여 소유권이전등기 및 전유부분 명도소송을 제기하는 경우 이미 재건축참가자는 그들의 전유부분에서 퇴거하여 집합건물의 철거공사가 시작된 경우가 대부분이다.
  생각컨대,  이 경우 새로운 재건축결의 및 최고를 통하여 새로운 매도청구권을 발생시키는 것을 부정할 이유도 없거니와 이를 부정하면 이미 퇴거하여 철거하기 시작한 전체 구분소유자의 5분의 4 이상의 재건축참가자들에 대하여 가혹한 결과를 초래하게 되므로 새로운 재건축결의 및 최고를 통한 새로운 매도청구권의 행사는 인정하는 것이 좋을 것이다.
  그러나 새로운 재건축결의 없이 오로지 최고만을 새로이 하는 것은 인정할 수 없다.  이를 인정하면 법이 매도청구권의 행사기간을 정한 취지가 몰각되기 때문이다.

라. 행사의 효과
 (1) 매도청구권은 形成權이기 때문에 매도청구권 행사의 결과 이를 행사한 자와 그 상대방인 재건축불참자 사이에 재건축불참자의 구분소유권 등에 대한 매매계약이 성립한 것으로 의제된다.
 매매계약의 성립시점은 보통 매도청구의 의사표시가 재건축불참자에게 도달한 날이고 재판상 행사할 때는 보통 매도청구의 의사표시가 담긴 소장 또는 준비서면이 상대방에게 송달된 날이다.(각주: 따라서 원고의 청구취지도 소장부본 송달일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이 보통이다.)

  (2) 그런데 간혹 매도청구권자가 재건축불참자에게 재건축참가 여부에 대한 최고만을 한 상태에서 2개월이라는 재고기간을 기다리지 아니하고 바로 매도청구소송을 제기하는 경우가 있는데, 이 경우에도 재고기간을 준수하지 아니하였다 하여 바로 매도청구가 이유없다고 할 수는 없고,  결국 재건축에 참가하지 아니하겠다는 취지의 회답을 하였거나 또는 재고기간동안 아무런 회답도 하지 아니한 경우에는 재고기간을 준수하지 못한 하자는 치유되었다고 보아야 할 것이고, 이 경우 매매계약일은 상대방에 대한 매도청구소송의 소장송달일과 재건축참가여부에 대한 최고서가 상대방에게 도달된 날로부터 재고기간에 만료된 날의 익일 중 뒤에 도래한 날로 보면 되며,  실무상으로도 이렇게 처리하고 있는 것으로 보인다.(각주: 따라서 이 경우에는 청구원인으로서의 소장부본 송달일자 매매는 정정되어야 할 것이다.  하급심판결례로는 서울지방법원 동부지원, 1994.11.10.선고 94카합957 판결.)

 (3) 한편 당사자 사이에 매매계약의 체결이 의제될 뿐이지 나머지 효과는 일반 매매계약과 다를 것이 없다.   따라서 매도인은 소유권이전등기 및 명도의무를 부담하며,  또 매도청구권자(매수인)로부터 매매대금인 시가 상당의 금원을 지급 또는 제공받을 때까지 소유권이전등기 및 명도의무의 이행을 거절할 수 있다.
  매수인의 대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기 및 명도의무는 서로 동시이행관계에 있기 때문이다.(각주: 다만 시가에 대하여는 뒤에서 따로 논한다.)
  그러나 이 매매계약은 법률상 의제된 것이므로,  매도청구권자의 대금지급지체 등을 이유로 매매계약을 해제할 수는 없고 단지 집합건물법 제48조 제⑥, ⑦항상의 환매청구권만이 인정된다고 본다.(각주: 일본의 통설이다. 裁判實務大系, 제19집, 제34장 賣渡請求權궻行使, 제498 - 499면 참조)
  문제는 동일한 상대방에 대하여 매도청구권을 행사한 자가 경합되는 경우에 누구와 사이에 매매계약이 체결된 것으로 볼 것인가 이다.
  원칙적으로 행사한 자의 수만큼 매매계약에 성립한다고 보아야 할 것이다.
  일본에서는 물권변동에 관하여 대항요건주의를 취하고 있는 결과(각주: 일본민법 제177조 참조) 상대방에 대하여 가장 빨리 도달한 의사표시를 한 자에게 바로 구분소유권이 이전된다고 해석하나,(각주: 裁判實務大系, 제19집, 34장 賣渡請求權궻行使, 제498면 이하 참조) 물권변동에 관하여 성립요건주의를 취하고 있는 우리나라 법제에서는 매도청구권행사의 효과로서 매매계약의 체결이라는 채권행위의 성립만을 의제할 뿐 권리변동효과까지 의제하는 것은 아니므로(각주: 따라서 본 매도청구권행사의 결과 이전등기청구권이 발생할 뿐 '법률의 규정에 의한 권리변동'의 효력까지 생기는 것은 아니다.) 일본과 같이 가장 빨리 도달한 매도청구의 의사표시자에게 권리변동이 생긴다고 할 수는 없다.
  따라서 이 경우에는 먼저 소유권이전등기를 갖춘 자가 최종 구분소유자로 확정된다고 할 것이고,  재판상 각자 행사한 매도청구권이 문제가 되었을 경우에도 각 매도청구권자에게 전부승소 또는 일부승소(매매대금과의 동시이행판결)을 할 수 밖에 없다.
  그러므로 매도청구권을 행사하는 자는 매도청구권자가 경합할 때를 대비하여 또는 상대방이 이를 타에 2중으로 매도할 때를 대비하여 처분금지가처분을 해 두는 등의 보전처분을 해 둘 필요가 있다.

 (4) 실무상 재판상 매도청구권을 행사하는 원고는 보통 재건축불참자의 전
PAGE [49]유부분에 관하여 명도단행가처분을 별도로 신청하는 경우가 허다하다.
  매도청구권자 입장에서는 소유권이전등기가 아니라 당장 지체되고 있는 재건축업무를 계속 추진하기 위하여 그 전유부분을 명도받는 것이 더 급하기 때문이다.
  이 경우에는 보통 1차 시가감정을 통하여 밝혀진 금액을 시가(매매대금)로 보고 이를 공탁하면 일단 변론을 종결하고 판결을 선고하고, 시가에 대하여 불만이 있는 경우(각주: 주로 피고측에서 재감정이나 3차 감정을 신청하는 경우가 많다.)에는 별도로 진행되고 있던 본안에서 심리를 계속하는데,  이 경우에도 후술하는 명도기한의 허여와 관련하여 명도단행가처분의 심리는 신속히 진행하여 판결을 선고하되 다만 명도기한을 허여하여 피고로 하여금 이전을 준비하도록 하는 것이 타당하다고 생각한다.
  한편 주택재건축에 대한 명도단행가처분의 경우 그 인용주문은 보통 다음과 같다.
 "피신청인은 별지 목록 기재 부동산을 명도하고, 신청인이 위 부동산을 19xx. x. x.자 00구청장의 민영주택건설사업계획승인에 따른 주택건설사업에 제공, 사용하는 것을 방해하여서는 아니된다."(각주: 이 주문에서 주택건설사업에 제공, 사용하는 것이란 바로 구분소유건물을 철거하는 것을 뜻하는 것이다.  따라서 매도청구권자는 그 소유권을 취득하기전에 미리 당해 건물을 철거하게 되는데,  이는 확정적으로 성립한 매매계약에 기하여 비록 소유권이전등기를 마치기 전이라도 그에 대한 처분권을 취득한 것으로 볼 수 있고 그 처분권에 기하여 철거를 하는 것이므로 위와 같은 주문이 가능하다고 본다.)

  마. 재건축결의하자의 치유와 재건축결의에의 추가찬성
  (1) 재건축결의에 이미 앞에서 본 바와 같은 하자가 있는 경우 그 하자에 따른 재건축결의의 효력 여하가 재판실무상 다투어지곤 하는데, 재건축결의 당시에는 하자가 있었으나, 그 후에 재판계속 중에 그 하자가 보정되는 경우가 있다.
  이 경우에 그 하자가 치유되었다고 하여 재건축결의가 유효해졌다고 볼 것인지 아니면 재건축결의 당시를 기준으로 하여 그 하자는 치유되지 못하였다고 할 것인지는 매우 중대한 문제이다.
  재판상 매도청구소송이 제기되고 이에 대하여 피고가 재건축결의의 무효 등의 항변을 하는 경우 그에 대한 심리진행 중에 이미 재건축결의에 찬성한 다른 구분소유자들은 이미 그 구분소유건물로부터 퇴거해 버리고, 또한 다른 재건축추진업무도 상당히 진행되어 재건축은 이미 기정사실화 되어 버린 경우가 허다하다.
  이와 같은 상황에서 제건축결의가 있을 당시만을 기준으로 하여 재건축결의의 효력을 판단함으로써 이를 무효화 하는 것은 다수의 이익이나 사회경제적으로 보아 결코 바람직스럽지도 못하고,  또한 민사재판은 변론종결시를 기준으로 그 소송물의 당부에 관하여 판단한다는 점에 비추어 보면 재판진행중에 재건축결의의 하자가 보정되면 하자의 치유를 인정하여야 할 것이다.
  실무상 흔히 문제되는 것은 재건축결의 당시에는 5분의 4라는 의결정족수 요건을 갖추지 못하였으나 재건축불참자 수인을 상대로 매도청구소송을 계속하는 도중에 그 수인 중 일부가 임의로 재건축결의에 찬성함으로써 변론종결시에는 전체 구분소유권 및 의결권의 각 5분의 4 이상이라는 요건을 구비하게 되는 경우인데, 집합건물법 제41조 제①항은 "이 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다"고 규정하고 있는바,  물론 이 규정은 관리단집회의 결의를 따로 갖지 않더라도 개별적으로 서면을 통하여 표시한 의견이 위와 같은 요건을 갖춘 경우 이를 관리단집회에서 정당하게 의결된 것으로 본다는 취지이나,(각주: 대법원 1995.3.10.선고 94마2377결정 및 같은 날 선고 94다49687, 49694 판결) 관리단집회의 결의가 있은 후에 그 결의에서 반대한 자가 번의하여 서면으로 찬성의 의사를 표시함으로써 그 결의에 집행력을 부여하는 것도 반대해석할 것은 아니므로 위 규정에 비추어 보이도 하자의 치유는 인정하여야 할 것이다.
 그러나 다른 재건축불참자에 대하여 매도청구권을 행사한 결과 재건축에 제공될 수 있는 구분소유권 및 의결권이 전체의 5분의 4 이상 된 것과 같은 외관을 형성한 경우에는 하자가 치유된 것으로 볼 수 없다.
  (2) 이와 더불어 하자에 따라서는 그 하자가 치유됨에 따라 재건축결의에 반대한 자가 번의하여 찬성으로 돌아서거나 기타의 사유로 찬성하게 되는 경우가 있다.
  이와 같은 경우 재건축에 미리 찬성한 자들 또는 그들의 단체(각주: 실무상으로는 흔히 조합설립인가 및 설립등록전에는 재건축추진위원회,  그 후에는 재건축조합이다.)는 처음에는 재건축에 반대하였다가 후에 찬성하여 그들 단체에 가입하고자 하는 구분소유자들을 거부할 수 없다고 보아야 할 것이다.(각주: 참고로, 주촉법시행령 제42조 제⑤항은, 주택재건축조합은 주택건설사업계획승인을 얻은 후에는 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없으나, 당해 지역 노후.불량주택 소유자가 추가가입하는 것은 허용하고 있다.
   물론 주택건설사업계획승인전에도 제한없이 허용된다.)

4. 賣渡請求權 行使 後의 節次 - 明渡期限의 許與

  매도청구권의 행사에 의하여 원칙적으로 재건축불참자는 재건축참가자에 대하여 매매대금을 수령하는 것과 상환으로 전유부분을 명도해야 할 의무가 발생하게 되며, 제건축참가자들은 구건물의 철거공사에 착수할 수 있는 상태가 되나,  법은 그것에 의하여 재건축불참자에게 생기는 영향을 완화하기 위하여 매도청구를 당하는 재건축불참자에게 명도기한의 허여를 청구할 수 있도록 하였다.

가. 요  건
  당해 재건축불참자가 구건물을 명도함에 따라 그 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고,  또한 재건축의 수행에 심한 영향을 미치지 않는다고 인정할 수 있을 때에는 그 재건축불참자의 청구에 따라 법원은 매매대금의 지급 또는 제공일로부터 1년을 초과하지 않는 범위내에서 건물명도에 관하여 상당한 기한을 허여할 수 있다.(각주: 집합건물법 제48조 제⑤항)
  "생활상 현저한 곤란"이라는 요건은 고령, 병약, 低收入 등으로 인하여 곧바로 代替住居를 확보해서 이전하는 것이 불가능한 합리적 사정이 있는 것을 요하고, 영업상의 지장을 포함하지 않는 것은 당연하다.(각주: 裁判實務大系, 제19집, 제34장 賣渡請求權궻行使, 제500면 참조)
  다만 그 요건을 충족한 이상 본 규정의 취지나 허여한 기한이 비교적 단기간인 것에 비추어 "재건축의 수행에 심한 영향"이라는 점은 가능한 한 완만하게 해석하고, 재건축이 사실상 불가능 내지 현저하게 곤란하게 되는 경우에 한정하고,  後者의 사정의 정도는 허여한 기간의 장단으로 조정하는 것이 상당하다고 생각된다.

나. 절  차
 (1) 이 명도기한의 허여 청구는 독립의 소송으로 제기할 수 있을 뿐 아니라 매도청구소송에서 항변사항으로도 주장할 수 있다고 본다.
  다만 이에 대하여, 이 명도기한의 허여청구는 단순한 공격방어방법으로서가 아니라 독립의 소송으로서 제기하여야 하고, 이 재판의 절차나 성질에 대해서는 형성의 소라고 하는 견해가 있다.(각주: 裁判實務大系, 제19집, 제34장 賣渡請求權궻行使, 제500면 참조)
  이에 의하면 매도청구를 당한 자는 기한허여의 소나 매수자의 전유부분명도소송에 대한 반소 등으로서 이를 주장하여야 한다는 것이다.
  그러나 매도청구가 재판외에서 행사되었고 그 상대방과 임의로 매매가격도 합의하였으나 다만 명도시기에 관하여만 문제가 되는 경우에는 별도로 법원에 명도기한의 허여를 청구하는 소를 제기할 필요가 있겠으나,  매도청구소송이 이미 계속 중인 경우에는 그 소송절차에서 항변으로 처리함으로써 종국적인 해결을 꾀함과 동시에 재판절차상으로도 소송경제를 추구하는 것이 되어 타당하고,  또 반드시 반소로 제기하여야 한다고 할 경우 매도청구소송을 당하는 자가 대부분 경제적으로 곤궁하여 분담금을 납부하기 어려운 자들이라는 실무상의 경험을 고려하면 반소에 따른 비용부담을 강요하는 셈이 되므로 결론적으로 취할 바가 못된다고 본다.
 (2) 이 재판이 확정되면 매수자는 대금지급을 선이행하여야 하기 때문에 매도자는 위 대금을 바탕으로 허여한 기간까지 이전할 곳을 찾는 것이 가능하다.
 한편 소유권이전등기에 관하여는 기한허여가 되지 않기 때문에 매수자는 바로 그 이행을 구할 수 있다.
 (3) 이 명도기한의 허여를 주장할 수 있는 자에는 재건축불참자의 포괄승계인은 포함되나 특정승계인(각주: 재건축결의 후에 구분소유권을 취득한 자만을 특정승계인라 하고, 그 전에 취득한 자는 포함하지 않는다.)은 포함되지 않는다고 해석하는것이 일본의
통설이다.  이유는 분명하지 않으나 재건축결의시로부터 매도청구권행사에 따른 매매의제일까지 길어야 4개월을 넘지 않으므로 그 사이에 재건축불참자의 구분소유권을 매수한 자는 재건축결의에 따른 참가여부 및 불참시의 명도의무 등에 대하여 충분히 알고 그 권리를 취득한 자이므로 명도기한의 허여를 통하여 보호할 필요가 없다는 것 때문인 듯하다.
(4) 법원이 명도기한을 허여할 것인가 및 허여할 경우 얼마나 허여할 것인가는 법원의 재량이라고 보여진다.(각주: 법문상으로도 "...기간을 허여할 수 있다"고 규정하고 있다.)
 따라서 명도기한의 허여 여부 및 기간의 장단에 관하여는 그것만을 독립적인 이유로 하여 불복할 수 없다고 할 것이다.
(5) 매도인이 매매대금에 관한 동시이행 또는 선이행항변과 동시에 명도기한의 허여를 주장하였는데 법원이 명도기한을 허여하는 판결을 선고하였고 이것이 확정되면 買受人은 대금을 선이행하여야 하고, 매수인은 대금지급 및 허여된 명도기한의 도래라는 두가지 요건을 모두 충족되어야만 명도집행을 할 수 있다.

IV. 時價의 算定

1. 서언

  가. 이 매도청구권은 그 의사표시가 상대방에게 도달한 때에 매매계약이 성립된 것으로 의제되므로 매도인은 소유권이전등기 및 명도의무를 부담하고,  이에 대하여 매수인은 그 대금인 시가 상당의 금원을 지급하여야 할 의무가 발생하며,  이 의무가 서로 동시이행관계에 있음은 이미 앞에서 본 바와 같다.
 

나. 그런데 구분소유권 등의 "時價"는 객관적으로 정해질 것이기 때문에 매도청구권행사에 맞춰 구체적인 가격을 표시할 필요는 없고, 적정한 時價에 따라 매도하라는 취지를 통지하면 족하며, 그 시가는 전적으로 재판절차에서 밝혀질 것이다.
 

 다. 매도청구권 행사 당시에는 비록 시가가 얼마인지 분명하지 아니하므로 단지 적정한 시가에 따라 매도하라는 취지의 의사표시만으로 족하다고 하더라도,  일단 매도청구권을 청구원인으로 하여 제기된 소송의 재판절차에서의 시가 확정은 필수적이라고 본다.(각주: 이점은 매도청구권의 상대방이 소재불명이어서 공시송달에 의하여 재판을 진행할 경우에 특히 문제가 될 것이다.)
  왜냐하면 매도인(피고)이 시가상당액의 지급을 동시이행으로 주장하지 않더라도 "시가에 따라 매도할 것(집합건물법 제48조 제③항)"을 청구하는 것이 그 권리의 본질인 이상 시가 자체가 매도청구권행사의 요건사실이라고 보아야 하기 때문이다.(각주: 이와 같은 결론은 매매계약의 성립을 주장하는 자가 그 대금에 관해서도 입증책임을 부담한다는 기존의 일반 매매계약의 경우와 결론적으로 일치하는 것이기도 하다.  자세한 것은 註釋 債權各則(1), 505면 : 민법상의 요건사실, 사법연수원 1993년 발간(사법연수원 제18기 민사법연구회), 제221면 이하 참조.)
  그러므로 매도청구소송에서 시가감정 등을 통하여 시가를 확정하고, 다만 피고가 동시이행항변을 하지 않으면 판결이유부분에서만 그 시가가 얼마인지를 표시하는데 그칠 뿐이다.
 

 라. 통상 시가는 시가감정을 통하여 밝혀지는 것이 대부분인 바,  그 전에 재판상 매수자가 요구하는 금액과 매도인이 지급하겠다는 금액에 관하여 구체적인 액수가 제시되었을 경우 그 액수에 관하여 당사자 사이에 다툼없는 사실로 정리되지 않는 한 당사자는 물론 법원도 이것에 구속되는 것은 아니다.  왜냐하면 피고는 물론이고 입증책임을 지는 원고도 통상 계약의 동일성을 손상시키지 않는 범위내에서 다른 대금액까지도 묵시적으로 주장하고 있는 것이라고 볼 수 있기 때문이다.
  그러므로, 예컨대 매도인은 시가로 금 1억 5천만원을 주장하고 매수인은 1억 3천만원을 주장하였는데 감정결과 의외로 시가가 금 1억 6천만원으로 밝혀졌을 경우 매도인은 다시 언제든지 매매가격을 정정할 수 있다고 보아야 할 것이고,  또 법원으로서는 위 범위내에서 원고가 제시한 금액보다 고액이면 차라리 매수하지 않겠다는 의사를 원고가 명시하지 아니한 이상 원고의 주장과는 다른 매매대금을 인정해도 될 것이며,  다만 위의 경우에 매도인이 그 금액을 증액하지 아니한 채 동시이행항변을 한다면 법원은 매도인이 주장하는 범위에서만 동시이행판단을 할 수 밖에 없을 것이나 이는 변론주의원칙상 당연할 뿐이다.

  마. 매도청구권자가 복수인 경우에 매도인으로서는 제일 높은 매도가격을 제시하는 자나 또는 매도청구권자 이외의 다른 제3자에게 감정가격보다 높은 가격으로 임의로 매도할 것을 희망하는 경우도 있을 수 있다.
  이와 같은 상황에서 매도인이 수인의 매수인 중 1인에게 또는 재건축에 참가하려는 제3자에게 임의로 소유권이전등기를 경료해 주었다면 다른 매수인에 대하여는 이행불능이 되나, 그렇다고 하더라도 그것이 재건축을 방해하는 결과를 초래하지 않는 한 손해배상의무를 부담하게 해서는 안된다고 본다.
  왜냐하면 본 매도청구권은 재건축불참자를 강제로 배제함으로써 재건축의 수행을 가능하게 하기 위한 것으로 결국 재건축불참자로서는 다수의 이익을 위하여 본인의 의사와는 상관없이 법률에 따른 의제에 의하여 희생을 당하는 면이 없지 않으므로, 이렇게 함으로써 법률에 의한 의제의 취지를 몰각하지 않는 범위내에서 본인의 의사에 상관없이 강제로 지워진 의무에서 벗어날 수 있도록 함이 형평에 맞기 때문이다.
  특히 하나의 매도청구소송절차에서 수인의 매도청구권자가 각자에게 구분소유권 전부의 소유권이전등기를 청구하는 경우 이는 곧 부동산의 이중 또는 삼중매매의 경우와 유사하게 되는데,  비록 매도청구의 의사표시가 도달한 시기의 선후가 분명하다고 하더라도 그 도달시기가 매매계약에 있어서 우선적 순위를 지니는 것이 아닌 이상 매도인(피고)에게 매도청구권자 중에서 가장 유리한 조건을 제시하는 1인(각주: 예컨대 감정가격보다 더 높은 가격을 제시하면서 매도를 구하는 자)을 선택할 권리를 부여함이 타당하므로 이와 같은 경우에는 개별적인 화해나 조정절차를 통하여 그 목적을 달성할 수 있도록 법원이 유도하여야 할 것이다.
  다만 매도청구권자 중의 일부가 미리 본안의 소에 앞서 보전처분을 해놓은 경우에는 매도인이 위와 같은 선택권을 행사할 여지가 없게 되는데, 이 경우 매도인을 어떻게 보호하여야 할 것인지가 연구과제로 남는다.

2. 재건축비용과 출자액

가. 재건축 후의 건축물의 권리에 대한 배분비율

  구분소유건물의 재건축은 본래는 구건물을 철거한 대지위에 재건축참가자들이 자금을 출자하여(각주: 정확히 말하자면 재건축참가자들은 구분소유권 등과 재건축자금을 출자하는 셈이다.) 신건물을 건축하고, 각자의 출자비율에 따라 신건물에 대한 구분소유권의 귀속을 정하는 것이 법이 예정한 재건축절차이다.(각주: 우리나라 재건축은 대부분 재건축참가자들이 재건축비용을 출연하는 것이 아니라 건설회사(일명 시공회사)가 일단 회사비용으로 건축비용을 부담할 뿐 아니라 심지어 재건축참가자들은 주거이전비용(대개는 전세자금)까지 저리 또는 무이자로 융자를 받는 실정이고,  저층의 구건물을 고층으로 재건축하여 각 재건축참가자들에게 배분하고 남는 이른바 잉여건물을 매각한 후에 그 자금을 건축대금으로 사용하거나 또는 재건축참가자들이 각 출자비율에 따라 배분하는 것이 보편적이다.)
  여기서 출자비율이란 재건축참가자 각자의 구건물에 대한 지분율에 의하는 것이 통상이겠으나 재건축참가자 모두가 그 지분비율에 따른 자금부담을 하여야 하는 것은 아니기 때문에, 결국 출자비율이란 재건축참가자의 구건물에 대한 지분의 가액과 그가 출자한 재건축자금의 합계액의 비율이 될 것이다.
  그러나 위에서 본 우리나라의 재건축실태에 비추어 보면 재건축참가자들은 그들의 구분소유권 이외에는 아무런 금전도 출연하지 아니하는 경우도 있는데 그와 같은 경우에는 재건축 후의 신건물의 귀속에 관하여 형평의 원칙에 어긋나지 않는 규약이 정하여져 있지 않는 한 대개는 구건물에 대한 지분율에 의하게 될 것이고 또 실제로도 이와 같은 방식으로 신건물에 대한 귀속을 정하고 있는 것으로 보인다.
  어쨌든 재건축불참자의 구분소유권 등의 매수가격은 신건물의 귀속을 정하기 위한 재건축참가자들의 출자액을 정하는 경우에 중요한 의미를 갖게 된다.(각주: 보통 주택재건축의 경우에는 평형이 일정하므로, 특별히 동일평형에 있어서 몇층에 위치하는가에 따라 그 가액을 달리 평가(이른바 "로얄층"을 인정하는가의 문제이다)하지 않는다면 서로 다른 평형에 따른 구분만이 필요할 터이나,  주택 이외의 상가건물 재건축의 경우에는 각 재건축참가자의 구분소유건물의 면적도 다른 경우가 많고,  또 그 위치에 따라 재산적 가치도 천차만별인 것이 보통이므로, 그 매수가격은 특별한 의미가 있다.)

나. 再建築 費用

   재건축에 필요한 비용으로서는 ① 첫번째로, 재건축건물의 기본설계, 각종 인.허가절차, 업자의 선정.계약.각 재건축에 참가하지 아니하는 자와의 명도교섭 등의 재건축 준비비용이 필요하게 된다.  ② 두번째로, 재건축권리자의 명도로부터 재건축 후의 건물에의 입주까지 필요한 왕복의 移轉實費, 假住居.假店鋪 비용 등의 제비용이 필요하게 된다.  ③ 세번째로는, 건물의 재건축공사비 및 부대비용(건물의 등기 기타 법령상의 절차에 필요한 비용 등)이 필요하다.
   위 재건축비용은 원칙적으로 재건축참가자들이 분담하는 것이 원칙이나, 건설회사가 일단 전부 부담하고 재건축 후에 잉여건물의 매각대금으로 정산하는 방식을 취하는 것이 대부분의 경우임은 앞에서 본 바와 같다.

다. 再建築參加者 等의 出資額

  (1). 재건축에는 위에서 본 바와 같은 다액의 건축자금 기타 구건물에 부착된 각종의 권리관계(각주: 담보물권이나 용익물권 또는 대항력있는 임차권 등. 이에 관한 문제는 다음장에서 논한다.)를 조정하는데 부대비용이 필요하게 된다.
  매도청구권의 행사에 따른 "時價"는 이들 재건축을 위하여 필요한 제 비
PAGE [60]용과의 관련에서 고려할 필요가 있다.
  다시 말하면,  재건축에 참가한 구분소유자들의 출자액은 원칙적으로는 그가 소유한 구분소유권 등의 가격 및 건축공사비 등의 부담금의 합계액으로 하고,  그 구분소유권에 대한 임차권 그 밖의 권리관계의 소멸에 필요한 제비용 및 재입주까지의 거주, 영업장소의 확보, 이전비용 등은 모두 당해 구분소유자의 부담으로 하여야 한다.
  그러나 그렇게 하면 자금부담능력이 없는 자의 적극적인 재건축참가를 기대할 수 없기 때문에,  이것이 재건축에 불참하는 이유가 되는 경우가 허다하거니와 설사 그 구분소유자가 일단 재건축에 참가하기를 희망한다 하더라도 그가 임차인이나 담보물권자 등을 해결하지 못하는 한 재건축의 추진은 곤란해 지게 마련이다.

 (2). 이와 같은 경우의 해결방법은 보통 두가지가 있다.
  (가) 첫째는 우리나라 실무관행으로서 시공회사가 일단 자금을 부담하고 사후에 정산하는 방법인데,  여기에도 그 채권을 재건축조합 전체에 대한 채권으로 처리하고 후에 잉여건물의 매각대금으로 일괄 정산하는 방법이 있고,  또 당해 조합원에 대한 개별적인 채권으로 처리하여 나중에 당해 조합원 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 하면서 담보물권등기를 하는 방법으로 정산하는 방법이 있다.
  이 중 후자의 경우는 시공회사와 당해 조합원간의 개인적인 채권채무관계에 불과하므로 당사자 사이의 약정에 따르면 될 것이나,  실제로 시공회사로서는 채권확보가 쉬운 전자의 방법을 주로 택하려 하고 있는 것 같다.  이 경우 조합측으로서는 시공회사에 그 자금을 변제한 후 다시 당해 조합원에게 구상권을 행사하여야 하는 등의 재정산 문제가 남는다.
  한편 당해조합원은 그가 부담하여야 할 건축자금과 위 비용을 합한 금액을 조합에 납부하여야 하는데, 대개는 금융기관으로부터 그 비용을 차용하고 그 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 하면서 그에 대한 담보물권을 설정하는 것이 보편적인 방법이다.
 (나) 두번째는 다른 구분소유자가 대신해서 이들 제비용을 일단 부담하는 방법이다.
  이 경우에는 다른 구분소유자가 당해 무자력 구분소유자에게 개인적으로 대여하는 금액이 아닌 한 위의 원칙적인 출자액 이외에 대신해서 부담한 제비용의 액도 그 자의 출자액으로 간주할 필요가 있을 것이다.  따라서 이 경우에는 재건축이 끝난 후 정산하면서 그 구분소유자에게 정산금으로 지급할 액수가 증액되거나 또는 추가로 부담시킬 액수가 감소되게 될 것이다.(각주: 그러나 우리나라 실무상 이 방법은 거의 예가 없는듯 하다.)

3. "時價"의 내용

  가. 매도청구의 대상이 된 것은 구분소유권 및 대지사용권이다.

  그리고 전술한 바와 같이 매도청구권의 행사에 의하여 매매계약이 성립되기 때문에, 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자는 대금의 수령과 상환으로 구분소유권 등을 이전하여야 한다
  문제는 이 경우의 시가는 구분소유권 등의 교환가격만으로 족할 것인가 그렇지 않으면 이전에 필요한 제비용, 영업상의 손실에 대한 보상상당액 및 재건축에 따른 기대이익(이른바 프레미엄)도 포함할 것인가 이다.

  나. 이점과 관련하여 흔히 도시재개발법상의 도시재개발사업과 재건축이 비교되는 경향이 있다.
  참고로 도시재개발법상의 규정에 의하면, 당해 도시재개발사업시행구역내에 토지 등의 소유자 또는 지상권자 등으로서 재개발조합의 조합원이 될 자격을 갖추고 있으면서도 재개발조합에 임의로 가입하지 않는 경우 재개발조합은 재개발사업시행에 따른 대지 또는 건축시설의 분양을 보상조건으로(각주: 도시재개발법 제38조 제①항) 또는 그가 위 대지나 건축시설의 분양을 희망하지 않는 경우에는 도시계획법 제29조의 규정에 의하여 수용할 수 있으며,(각주: 동조 ②항) 이 수용에는 도시재개발법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 토지수용법이 준용된다.(각주: 도시재개발법 제39조 및 도시계획법 제30조)
  그런데 위 제①항의 건축시설의 분양을 '보상조건'으로 수용하는 경우에는 그 보상의 내용에 관하여 이미 도시재개발법에 특별한 규정이 있는 셈이므로 토지수용법상의 수용토지 또는 부동산물권에 대한 손실보상액산정방법(각주: 공시지가를 기준으로 하되 지가변동율, 도매물가상승율 기타 당해 토지의 위치.형상.환경.이용상황 등을 참작하여 평가한 적정액(토지수용법 제46조 제①항 제1호))은 적용될 수 없음이 분명하고,  다만 이전료의 보상(토지수용법 제49조)이나 물건의 보상,(각주: 동법 제50조) 기타 영업보상(각주: 동법 제51조) 등의 보상이 문제가 되는데,  이 건축시설의 분양을 보상조건으로 하는 수용의 경우에 사실상 재개발조합에 가입한 것과 거의 유사한 결과를 가져 오게 되므로 다른 재개발조합원과의 형평의 원칙상 위 도시재개발법 제38조 제①항에 의한 수용의 경우에는 기존의 재개발조합원과 동일한 정도의 보상 내지 대우를 하면 족할 것이다.
  그런데 동법 제②항에 의한 수용의 경우에는 결국 토지수용법상의 위 손실보상기준이 그대로 적용될 수 밖에 없을 것이다.

  다. 여기서 재건축에 따른 매도청구권행사에 따른 시가산정에 참고로 되는 것은 물론 위 도시재개발법 제38조 제②항의 건축시설의 분양을 조건으로 하지 않는 경우이다.
  참으로 위 도시재개발법상의 수용의 경우나 재건축에 있어서의 매도청구나 다같이 그 사업을 희망하지 않거나 또는 그 사업에 참가할 수 없는 자를 배제한 채 사업을 강행하며,  그로 인하여 그 사업에 불참하는 자들이 기존의 삶의 터전을 잃고 나중에라도 그 터전에 다시 돌아오는 것이 보장되지 않으며,  이는 모두 다수의 이익을 위하여 희생된다는 점에서 상당한 공통점이 있다.
  이점을 중시하여 재건축에 있어서 매도청구의 대상이 된 구분소유권 및 대지사용권의 시가를 산정함에 있어서 위 도시재개발법과 동일한 정도의 산정기준을 제시하는 견해가 유력하다.(각주: 裁判實務大系, 제19집, 제35장, 時價궻算定, 제506면 및 508면 이하 참조)
  이 견해에 의하면,  이 시가는 재건축에 참가하지 않는 구분소유자가 소유하는 구분소유권 등의 경제적 가치에 부합하는 것이어야 하고,  동시에 종전과 같은 생활(거주, 영업)상태가 유지, 계속될 수 있는 정도의 것이 되지 않으면 안된다.
  다시 말하면,  時價는 공공용지의 취득에 수반하여 발생하는 손실보상에 준해서 매도청구에 따라 소멸하는 구분소유권 등의 대가 및 이전실비(이사비용 등), 영업상의 보상상당액(각주: 이전에 따른 영업의 폐지, 일시휴업, 고객의 감소, 영업규모의 축소 등에 대한 보상 및 구분소유건물이 임대된 경우에 임대수입이 없어지는 것에 따른 임대수입감소보상 등)의 합계액으로 고려하여야 할 것이다.

  라. 그러나 도시재개발법상의 재개발사업과 집합건물법상의 재건축은 그 절차와 특히 그 사업에 참가하지 아니하는 자가 당해 사업구역내의 재산권을 강제로 박탈당한다는 유사성에도 불구하고,  전자는 수용에 대한 손실보상으로서 "정당한 보상"(헌법 제23조 제③항)이 무엇이냐가 문제이며, 그 정당한 보상의 내용으로서 "시가"에만 한정하지 않기 위하여 시가 이외의 요소를 명문으로 규정하고 있는데 비해,  후자는 의제된 매매에 따른 매매대가로서의 "시가"(집합건물법 제48조 제④항)가 무엇이냐 하는 개념으로서, 법이 명문으로 "시가"를 규정하고 있다는 점에서 기본적인 접근방법 자체가 달라야 하는 것이다.
  이 차이점은 도시재개발의 요건과 재건축의 실질적 요건이 전혀 다르다는 점을 생각하면 쉽게 이해가 되리라고 본다.
  즉 도시재개발법상의 도시재개발사업은 '재개발구역안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도이용과 도시기능을 회복하기 위하여' 시행하는 건축물 및 그 부지의 정비와 대지의 조성 및 공공시설의 정비에 관한 사업으로서 그 사업시행구역내의 개인재산의 내용, 노후 및 멸실여부 등에 상관없이 일괄적으로 집행되는 행정작용이지만,  재건축은 '건물이 건축후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부멸실되거나 그밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선.복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우' 그 구분소유자들이 자율적으로 재산권을 행사하는 사적자치의 한 태양에 불과하기 때문이다.(각주: 예컨대, 어떤 집합건물의 일부에 유명한 음식점이 있는데 그 음식점의 하루 매상이 금 천만원이라고 가정하자.  보통 재건축은 장기간을 요하는데 그 기간을 3년으로만 예상해도 이 음식점 주인은 엄청난 손실을 입게 되므로 필경 재건축을 반대하거나 또는 영업보상을 조건으로 재건축에 참가 하겠다거나 또는 불참하면서 그 영업손실보상을 주장할 가능성이 높다. 그러나 이 음식점 주인이 그 정도의 매상을 올리는 것이 만일 그 건물의 객관적 조건, 예를 들어 주변환경에 따른 장소적 이익 때문이라면 이는 시가 산정에 있어서 충분히 고려될 사항이다.  그리고 만일 그 매상의 원인이 그만의 독특한 영업방침이나 특수한 기술때문이라면 그는 다른 곳에서도 그와 같은 영업방침이나 기술을 상실할 염려가 없으므로 이는 따로 보상의 대상이 되지도 않는다.)  따라서 집합건물법상의 매도청구권이 예정하고 있는 "시가"란,  결국 "당해 구분소유권 등을 당해 소유자가 임의로 타에 매도할 경우 그가 그 대금으로 취득할 것으로 예상되는 합리적이고 객관적인 교환가격"을 의미한다고 보아야 할 것이다.

  마. 시가의 내용을 위와 같이 본다면 시가산정은 결국 매매계약체결이 의제되는 시점을 기준으로 그 당시에 존재하는 모든 거래요소(각주: 특히 경제적 가치를 결정짓는 모든 정보)를 고려한 상태에서의 시가이어야 할 것이다.
  따라서 재건축에 의하여 발생하는 노후건물의 교체, 주거환경의 개선, 그리고 기존의 저층건물을 고층으로 재건축할 경우 기존의 구분소유자들의 지분에 대한 재산적가치의 증가 등에 따라 재건축이익(이른바 "프레미엄")이 발생할 것으로 예상되는 경우에 이 재건축이익이,  그리고 재건축을 하더라도 위와 같은 재산적 가치의 증대는 없고 오히려 장기간 그 건물에 입주하지 못하고 고정자산만 취득하여 결국 금융부담만 가중하는 경우(각주: 예컨대, 기존의 건물과 동일한 평수나 층수의 건물을 신축함으로써 건폐율이나 용적율에 있어 재건축전과 다름없다고 평가되는 경우)에는 재건축에 따른 불이익이 시가산정에 고려되어야 함은 당연하다.
  이점과 관련하여,  실무상 간혹 토지수용법상의 손실보상액 결정에 있어서 재결 당시의 현실적인 토지가격이 아닌,  당해 공공사업과 관계없이 "통상적으로 형성될 수 있는 토지가격",  즉 개발이익이 배제된 토지가격을 기준으로 손실보상액이 정해진다는 점을 들어, 매도청구에 있어서도 재건축에 따른 기대이익 등을 고려해서는 안된다는 견해가 있기는 하다.
  그러나 어떤 집합건물에 대하여 재건축이 추진되고 있다는 것은 당해 부동산에 대한 거래가격을 결정하는데 매우 중요한 요소임이 분명하고, 실제로 구분소유건물이 임의로 매매될 경우에는 위와 같은 정보를 비롯한 모든 거래요소를 충분히 고려한 후에 그 가격을 결정하게 될 터인데, 매매의 당사자 아닌 제3자가 그 시가를 평가하는 경우에도 당사자가 자율적으로 매매계약을 체결할 때보다 더 불리한 위치에 놓여서는 안될 것이므로, 원칙적으로 그와 같은 모든 요소를 고려하여 그 시가를 평가하는 것이 법이 시가에 따라 매도하도록 한 취지에도 부합하며,  또 매도청구권 행사에 따른 매매에 있어서 어느 일방의 불이익은 곧 상대방의 이득으로 작용하게 마련인데 당사자가 자율적으로 체결한 매매가 아닌 이상 법은 그 이익을 어느 일방에게만 향유하게 해서는 안되고 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에게도 일부 배분하는 것이 공평하기 때문이다.(각주: 이 경우 재건축이익의 분배는 재건축이 끝난 후 입주할 때까지 걸리는 기간을 고려하여 현재의 시가를 산정하는 것을 통하여 자연스럽게 이루어지게 될 것이다.)
  따라서 시가산정에 있어서 재건축결의가 있는 것을 전제로 시가를 평가하여야 한다는 것은 실무상 정립된 입장인 듯하고, 일본에서도 통설이다.(각주: 최근에 대법원 판결(1996.12.23.선고 95다38172)도 매도청구에 있어서의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 구분소유권 등의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격이 아니라 그 건물에 관하여 재건축결의가 있었다는 전제로 하여 구분소유권 등을 일체로 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다고 판시하였다.  단 이 판결은 재건축에 따라 발생할 것으로 예상되는 이익(이른바 개발이익)에 대하여만 언급하였으나 재건축에 따른 불이익이 예상되는 경우 그 불이익까지 고려되어야 한다는 점도 달리 판단할 바는 아니라고 본다.)

  바. 그런데 위 시가에 이사비용을 포함하거나 또는 이사비용을 따로 지급하여야 한다는 견해가 유력하게 제기되고 있다.
  본래 재건축에 따른 비용은 그 재건축참가자들이 부담하여야 하고, 참가자 자신의 이사비용도 예외는 아니나,  이미 기술한 바와 같이 우리나라는 건설회사가 따로 이사비용을 명시한 것은 아니지만 전세자금이라는 명목으로 대체주거 확보비용까지 저리 또는 무이자로 지원해 주는 것이 관행인 점에 비추어 보면 당초 법이 의도한 바가 무엇이든 이사비용 정도는 매도청구자가 부담하는 것이 형평에 맞는 것처럼 생각되기도 한다.
 그러나 형평의 문제는 그렇다 하더라도 우선 법적으로 뚜렷한 근거를 찾기가 어려운 것이 문제이다.

4. "時價"평가의 考慮

  문제는 그 평가방법,  다시 말해서 시가를 평가할 때 어떤 요소를 어떤 식으로 고려하여 산정할 것인가 이다.  이 평가방법이 문제되는 이유는 간단하다.
  실무상 일반적인 부동산의 시가감정에는 단지 그 부동산이 계속 존속하는 것을 전제로 그 자체를 교환할 경우의 교환가액이 얼마인가를 감정하는 것으로서,  그 주변 부동산의 시세, 이용실태, 용도 등을 종합적으로 고려하여 "현재"의 시가를 통계적, 귀납적으로 산출하게 되고 또 그것으로 족하다.
  그러나 재건축이 시작된 건물은 기존의 건물을 철거하고 새로운 건물을 건축하는 것이 예정되어 있고,  이 새로운 건물은 기존의 건물과 용도, 면적, 구조, 자재, 편의시설 등이 달라지면서 경제적 가치의 변동을 초래하게 되며,  이 점을 고려하여 재건축에 따른 이익 또는 불이익까지 고려하여야 한다는 대원칙에 충실하자면,  이는 결국 현재 뿐 아니라 장래의 가치까지도 평가하여야 한다는 것인데(각주: 물론 여기서 말하는 장래의 가치란 통상적인 경제적 가치변동이 아닌, 재건축이라는 특수한 상황으로 인하여 당해 부동산에 대하여만 특별히 변동이 현재 예견되는 것을 의미하는 것임은 당연하다.) 이 장래의 재산적가치를 평가하는 것이 쉽지가 않기 때문이다.

5. 평가의 방법론

  이 문제와 관련하여 다음과 같은 방법론이 제기되고 있다.

  (1) 제1설((日本國法務省 見解)
  이 견해는 "재건축이 완성된 경우에 대한 재건축물 및 대지사용권의 가액과 그것에 필요한 경비와의 차액, 또는 대지의 교환가격과 현재의 건물의 철거비용과의 차액이라고 생각되고, 이 양자는 경제적으로 보아 이론상으로는 일치할 것이므로, 이것을 기준으로 해서 시가를 평가하여야 한다"는 것이다.(각주: 日本國法務省民事局參事官室編.新궢궋 }깛긘깈깛法 353면, 裁判實務大系,제19집, 제35장, 時價궻算定, 제510 - 511면에서 재인용.)
  그리고 여기서 말하는 "재건축이 완성된 경우에 대한 재건축물 및 대지사용권의 가액"이라는 것은 재건축 후의 신건물가격에 대지사용권의 가격을 가산한 것을 의미한다고 하면서, 건물 자체의 가격은 건축비를 기준으로 산출하면 족하나, 대지사용권의 가격(토지가격)은 철거전의 건물이 존재하는 상태의 가격이 아니고,  가장 유효한 사용상태로 복귀한 토지의 가격을 말하며,  또 "그것에 필요한 경비"라는 것은 구건물을 철거하고 신건물을 완성할 때까지 필요한 비용으로서,  임차인의 명도비용 및 재건축 후의 건물에 재입주할 때까지 필요한 이전비용, 假住居.假店鋪費用은 각 재건축권리자의 부담이 되므로 구건물 철거비용 및 재건축건물의 건축비 그밖의 재건축절차에 필요한 비용 등을 말하는 것이라고 해석한다.(각주: 裁判實務大系, 제19집, 제35장, 時價궻算定, 제510 - 511면 참조)
  이 견해 중 전자의 견해는 근본적으로 당해 구건물에 대한 소유권이 비록 동일성은 인정할 수 없다 하더라도 재건축의 결과 신건물에 대한 소유권으로 자연스럽게 발전되는 점을 중시하면서 그 재건축에 따라 발생할 재건축 이익 또는 불이익을 고려한다는 점에서는 일단 높이 평가할만하다.
  그러나 재건축이 종결된 시점에서의 건물의 시가는 장래의 시가이므로 이를 평가하는 방법도 문제이거니와 또 그 평가가 이루어졌다 하더라도 이는 잠재적인 장래의 가치에 불과한 것인데 이로부터 재건축비용만을 산술적으로 공제하는 것은 결국 재건축으로 인한 장래의 이익까지 현재의 구분소유자,  즉 매도청구소송의 피고에게만 보유시키고 매도청구권자에게는 전혀 그 이익을 향유하지 못하게 하는 셈이 된다.
   다시 말해서 매도청구권자(매수자)는 재건축 종결 후의 장래의 건물을 미리 장래의 시가로부터 단지 재건축비용만을 공제한 상태에서 전액을 주고 매수하고도 재건축이 끝날 때까지 이를 이용하지도 못하면서 다른 한편 그 매수대금을 금융적 손실까지도 강요당하는셈이 된다.
 또 후자의 견해, 즉 "대지의 교환가격과 현재의 건물의 철거비용과의 차액"을 시가로 보는 견해는,  우선 매수의 목적물이 구분소유권과 대지사용권 양자인데 왜 대지의 교환가격만을 시가산정에 기준으로 삼아야 하는지, 대지의 교환가격은 지상에 건물 등이 하등 존재하지 않는 상태,  즉 재건축 후 가장 유효한 사용상태에 있는 토지가격이라 하는데 재건축 결의와 동시에 그 대지의 용도는 이미 정해져 있는 것인데 그 용도를 무시하고 어떻게 재건축 결과 그 대지의 경제적 가치변동이 충분히 예견가능한 상태에서 나대지로서의 가격만을 고려할 것이며 이는 결국 대지만을 매수한 것으로 보는 결과가 되는 것은 아닌지, 실제로 그 경제적 가치를 발휘하는 건물을 면적, 용도, 구조 등은 왜 무시하여야 하는지 그리고 건물철거비용은 왜 공제하여야 하는지에 관하여 납득할만한 설명이 없다.

 (2) 제2설(서울지방법원 동부지원 재건축연구위원회의 견해)
  (가) 이 견해의 요지는 다음과 같다.
  1) 재건축이 추진되고 있다는 점을 고려하여 당해 구분소유권 등의 시가를 평가하려면 재건축이 종결된 것을 가정하여 그 상태로서의 시가변동을 염두에 두지 않을 수 없다.(각주: 물론 이와 같은 논리는 매매시점 현재로부터 재건축이 종결될 때까지 부동산의 시가에 예상하지 못한 영향을 미칠 수 있는 경제상황의 급격한 변동은 없을 것이라는 것을 전제로 한다.)
  이점에서는 제1설 중 전설과 출발점이 같다.
  그러나 재건축 종결 후의 시가는 현재의 가치가 아니라 장래의 가치로서 추정된 것에 불과하고,  매매시점은 현재이므로 결국 장래의 가치변동을 고려하기는 하되 궁극적으로 현재의 가치가 얼마인가를 판단하여 이것을 시가로 삼지 않을 수 없다.
  그리고 이와 같은 고려를 현실화하려면 결국 재건축 예상종결 시점에서의 가격과 현재 가격과의 차이는 아직 현실화되지 아니한 잠재적이고 미래의 가치이므로 이 부분에 대한 현재가치 평가로서 중간이자를 공제하여야 한다.
  또 재건축 예상종결 시점에서의 가격은 현재까지 아직 투입되지 아니한 재건축비용(철거비용 및 건축비용 등)이 추가로 들어간 상태에서의 가격이고,  이는 오로지 매수인이 부담하게 되므로 매수인의 입장에서 보면 장래의 이익에 대하여는 비용에 불과한 것이다.
  따라서 그 비용투입시기를 고려하여 그 비용의 현재가치를 공제하여야 한다.
  2) 그렇다면 매매시점 현재의 가격과 재건축이 종결된 시점에서의 당해 구분소유건물 및 대지사용권의 시가는 어떻게 평가할 것인가.
  우선 매매시점 현재의 시가는 현실적인 상태 그대로,  다시 말해서 당해 대지사용권의 내용과 건물의 사용상황, 노후된 상태 그대로 평가하여야 한다.
  재건축은 고려할 필요가 없다.  왜냐하면 재건축이 종결된 시점에서의 가격을 평가하는 것에서 충분히 재건축에 대한 고려가 이루어지기 때문이다.  이를 편의상 p라 한다.
  다음에 재건축이 종결된 시점에서의 가격은 가정적인 것으로서,  여기서는 재건축 결의 당시의 재건축결의 내용을 중시하여야 한다.
  예컨대,  대지위에 기존의 건물이 4층짜리 아파트 총 20가구가 있는데, 구분소유자 甲의 대지지분권이 20분의 1이며, 이 집합건물의 총건축면적이 1,000㎡였는데,  재건축 결의의 내용이 이 대지위에 재건축을 하면서 층수를 8층, 가구수를 40가구, 총건축면적을 2,000㎡로 증축하는 것이라고 가정하자.
  이 상황에서 기존의 구분소유권자들의 구분소유권의 내용은 재건축 종결 후에도 형평이 유지되도록 하여야 하므로,  계산상 재건축 종결 후의 기존의 구분소유자 甲의 아파트에 대한 재산권은 그 면적에 있어서 재건축 전의 50㎡보다 2배로 늘어난 100㎡에 해당하는 것이 되어야 함이 분명하다.
   반면에 대지의 총면적과 이에 대한 지분율, 즉 대지사용권은 변함이 없다.  물론 재건축 시행결과 위 구분소유자들에게 반드시 재건축 전과 비교하여 늘어난 용적율에 비례하여 건물면적이 실제로 늘어나는 것은 아니고 일부는 현금으로 정산받는 것이 대부분이고 아파트의 경우에는 특히 그러할 것이나 적어도 그 구분소유자들의 재산권의 가치가 그와 같은 용적률의 변동에 비례하여 증가하리라는 것은 충분히 인정할 수 있다.
  예컨대, 위의 예에서 본다면 아파트의 예상면적이 2배로 늘었다고 하여 반드시 그 실제 면적이나 가격이 2배로 늘어나지는 않을 것이나 적어도 기존의 아파트보다 용적율의 상승에 비례하여 가치가 상승할 것은 충분히 예상된다는 것이다.
  따라서 기존의 변함없는 대지면적과 지분 및 그곳에 재건축이 종결된 시점에서의 증가된 아파트 면적(위의 예에서는 100㎡)을 가정한 상태에서의 가격을 감정하는 것은 가능하다.
  그런데 이 경우 두가지 점에 주의하여야 한다.
  먼저, 이 가정된 건물에 대한 시가가 비록 재건축이 종결된 시점에서의 구분소유권 등의 시가라 하더라도 그 기간동안의 물가상승을 고려해서는 안된다는 점이다.  다시 말해서 물가가 매매시점 현재와 동일한 상태에서의 감정이 이루어져야 한다는 것이다.
  왜냐하면 물가상승에 따라 부동산의 시가가 함께 상승하는 것은 진정한 의미의 가치상승이 아니라 경제학적인 관점에서의 일종의 거품에 불과하기 때문이다.
  두번째는, 재건축 종결후의 집합건물의 상황도 일단 고려하여야 한다는 것이다.  즉 위의 예에서 甲의 대지지분은 재건축 후에도 20분의 1로 유지되어야 하는 것은 당연하나,  문제는 그가 대지지분권 10분의 1, 전유면적 50㎡인 아파트 두채를 소유하게 될 것인지, 아니면 대지지분권 20분의 1, 전유면적 100㎡인 아파트 한채를 소유하게 될 것인지도 고려하여야 한다는 것이다.
  이에 대한 사항이 재건축결의 내용에 나타나 있다면 다행한 일이나 대개의 경우에는 용적율의 변동에 대한 자료를 알 수 있어도 재건축시행에 따른 건축물의 구조에 대하여는 미리 정하지 않는 경우가 허다하다.
  그러나 이 문제는 실무상 재건축의 진행단계를 살펴 보면 해결방법이 있다.
  흔히 재건축에 있어서 매도청구소송이 제기된 경우 이미 다른 재건축참가자들은 이미 집합건물에서 퇴거하였는데 계쟁사건의 피고가 계쟁물을 명도하지 않기 때문에 사업추진이 지체된다는 이유로 소유권이전등기보다 명도를 서두르는 경우가 많다.
  그러나 재건축절차상 사업계획승인이 나기 전까지는 집합건물의 철거에 착수할 수 없기 때문에 어짜피 재건축을 추진하는 주체도 더이상 재건축을 추진할 수 없으므로 사업계획승인 때까지는 명도소송의 결론을 서두를 필요가 없다.
  그런데 재건축절차에 있어서 주택재건축의 경우에는 초기단계인 재건축조합설립인가신청시에 관할관청에 제출하여야 할 조합규약에 조합의 비용부담과 조합회계에 관한 사항, 사업년도 및 사업시행방법, 사업이 종결된 때의 청산절차 및 방법에 관한 사항이 반드시 포함되어야 하고, 또 재건축에 대헤서도 건축법규가 적용되므로 적어도 사업계획승인시까지는 건축허가신청서 등에 의하여 그와 같은 신건축물의 규모나 구조 등에 관한 개요가 나타나므로 그것을 참조해 보면 알 수 있을 것이며, 주택 이외의 건물의 경우에도 건축법규에 의하여 신건축물의 규모나 구조 등에 대하여 알 수 있을 것이다.
  다만 실무상 어떤 경우이건 시가감정서 등을 보면 대개의 경우 단위면적당의 가격을 먼저 표시한 후 그에 대하여 해당면적을 곱하여 시가를 산정하는 경우가 대부분인 점을 고려하면 위의 예에서 전유면적 50㎡인 아파트 두채인지 아니면 100㎡인 아파트 한채인지는 따지는 것은 무의미한 논의일 수는 있으므로 먼저 이 점에 대하여 감정인에 대하여 신문을 하고, 그에 따라 감정을 명하여야 할 것이다.
  3)어쨌든 이와 같은 방법으로 산정된 가격을 P라 하자.
  그렇다면 매도청구의 대상인 구분소유권 및 대지사용권은 (P - p)의 가치증대가 있는 것처럼 보인다.
  그러나 이 증가된 가치는 현재의 가치가 아니라 재건축이 종결된 시점에서의 미래의 가치증가분에 불과하며 또한 현재의 가치라고 가정된 p조차도 지금 당장 현실화 된 가치가 아니라 재건축이 끝날 때까지는 사실상 추상적으로만 존재하는 잠재적인 가치에 불과한 것이다.
  따라서 그 현재가치를 산정하려면 그 모두, 즉  재건축이 종결되었을 때의 가격( P )로부터 중간이자를 공제하여야 한다.
  이 중간이자를 공제하는 방식은 현재의 법정이자 연 5푼하에서 단리로 계산하는 호프만식과 복리로 계산하는 라이프니쯔식이 있을 것이다.
  그 다음에 재건축이 종결될 때까지 투입될 재건축 비용은 모두 매수자의 부담인데,  이미 앞에서 언급하였듯이 이는 재건축에 따라 증대된 가치를 비롯하여 재건축의 효과를 실제로 보유하기 위하여 투입하여야 할 비용이므로 이는 위 증대된 가치분에서 공제되어야 한다.
  물론 이 비용도 매매 당시 당장 투입되는 것이 아니므로 그 투입되는 시기에 따라서 현재까지의 중간이자를 공제한 현가만을 공제하여야 한다.  이 중간이자가 공제된 비용의 현가를 C라고 하자.
  재건축 실무상 건축비 등의 부담은 마지막에 일시로 부담하는 경우도 있으나 대개는 재건축이 끝날 때까지 수차례로 나누어 납부하도록 하고 있고,  그 재건축 종결 예상시기 및 납부시기는 재건축결의 당시에 개괄적으로라도 정해져 있는 것이 보통이다.
  여기서 재건축에 소요되는 기간을 N년이라 할 경우,  현재의 시가 R는(단 편의상 연 5푼의 단리현가산정방식인 호프만식에 의한다),
                    1
   =   \< P  x ---------------\>  -  C
               1  +  0.05 x N

가 된다.  여기서 앞에서의 예를 가지고 계산을 해보면 다음과 같다.
 우선 재건축전의 甲의 구분소유건물 50㎡ 및 대지사용권의 가격( p )을 1억원, 재건축이 종결된 시점에서의 구분소유건물 100㎡ 및 전과 동일한 대지사용권의 가격( P )을 1억 5천만원이고, 재건축 기간( N )은 3년이며, 재건축비용( C )은 총 6억원이 소요될 것으로 예상되는데,  그 비용납부는 매1년마다 균등분할하여 납부하여야 한다고 하면,
  우선 재건축종결 후의 가격 P는 1억 5천만원으로서 재건축전보다 5천만원이 증가된 것처럼 보이나,  이 전체가 재건축이 끝나는 3년 후에야 현실화되는 것이므로 이 1억 5천만원에 대하여 연 5푼의 단리현가방식(호프만식)에 따라 중간이자를 공제하면,
                            1
  150,000,000 x -------------------- = 130,434,782원(원미만 버림)
                1 + 0.05(이율) x 3(기간)
이 된다.
  따라서 재건축에 따른 가치상승을 고려하면 구분소유권 등의 현재가치는 위의 금 130,434,782원이 된다고 볼 수 있다.
  그런데 이와 같은 가치상승은 매수자가 앞으로 재건축비용을 부담함으로써 창출된 가치이므로 이 중 재건축비용에 해당하는 부분은 진정한 의미의 가치상승이 아니다.
  따라서 이 부분을 공제하여야 하는데,  이도 앞에서 본 바와 같이 지금 당장 부담해야할 비용이 아니므로 이에 대한 중간이자를 같은 방식으로 공제하여야 한다.
  이를 계산하면, 우선 비용은 총 6억원이 들어가는데 이중 갑의 매수인이 부담하여야 할 몫은 20분의 1 뿐이므로 결국 30,000,000원( = 600,000,000 / 20)이다.  그런데 이 비용을 3년 동안 균등분할하여 납부하므로 갑은 매 1년마다 금 10,000,000원씩 부담하면 된다.(각주: 이때에도 물론 물가상승에 따라 비용이 예상한 것보다 더 들어갈 수는 있으나 재건축 종결후의 가격을 평가하면서 물가상승에 따른 가치증대분을 실질적인 가치증가가 아니라고 본 것처럼 비용의 증가분도 실질적인 비용 증가로는 볼 수 없으므로 당연이 물가수준이 현재와 같다는 전제에서 출발하여야 함은 당연하다.)
  그러므로 이 현가를 단리현가방식인 호프만식에 따라 계산하면,
                            1
   ① 10,000,000 x ----------------------- = 9,523,809원
                   1 + 0.05(이율) x 1(기간)

                          1
   ② 10,000,000 x ----------------------- = 9,090,909원
                   1 + 0.05(이율) x 2(기간)
                          1
   ③ 10,000,000 x ----------------------- = 8,695,652원
                   1 + 0.05(이율) x 3(기간)

   ④ 이상의 총합계 C는 금 27,310,370원이다.

  따라서 위의 재건축 종결후의 가격에서 위 재건축비용을 공제하면 금 103,124, 412원이 남는데 바로 이 금액이 재건축에 따른 재건축이익을 고려한 상태에서의 시가가 되는 것이다.
  그리고 위와 같은 방식에 따라 산정하면,  매도자는 재건축전보다 증가된 금 5천만원에서 3년 동안의 중간이자를 공제한 나머지 가치(각주: 위와 같은 방식으로 계산하면 금 43,478,260원이다.)와 재건축전의 가격인 금 1억원에 대한 3년 동안의 중간이자(각주: 같은 방식으로 계산하면 금 13,043,479원이 된다.)와의 차액인 금 30,434,781원을 재건축이익으로 취득하는 셈이고, 매수인은 반대로 위 금 5천만원에 대한 3년동안의 중간이자 금 6,521,740원과 재건축전의 가격인 금 1억원에 대한 3년 동안의 중간이자 금 13,043,479원의 합계인 금 19,565,219원을 재건축이익으로 취득하는 셈이며, 이 각자의 이익을 합치면 금 5천만원(= 19,565,219 + 30,434,781), 즉 재건축에 따라 증가될 것으로 예상되는 이익이 되는 것이니, 결국 매두인과 매수인은 이 재건축이익을 일정한 기준에 따라 나누는 셈이 되는 것이다.
  그리고 매도인과 매수인 사이의 이 재건축이익을 나누는 기준은 바로 재건축기간(즉 위의 예에 N)의 장단으로서, 그 기간이 길면 길수록 매수자에게 돌아가는 이익이 크고 반대로 기간이 짧으면 매도인에게 돌아가는 이익이 커지는 셈이 되므로 결과적으로도 공평하다고 보여진다.

 (나) 이 제2설에 의할 경우 감정인에게 감정을 명함에 있어 다음과 같은 점을 주의하여야 한다.
   ① 우선 재건축 전의 가격을 산정함에 있어 건물의 현재의 노후된 상태, 이용상태 등을 있는 그대로 평가하고, 대지의 면적, 상황도 마찬가지이다.
   ② 재건축 후의 가격을 산정함에 있어서, 구건물과 건축예정의 신건물의 용적률변동을 먼저 파악한 후에 당해 매도청구를 당하는 자의 구건물에는 과연 신건물이 어느 정도의 면적이 배정될 것인가를 계산하여야 한다.  물론 이때에도 대지의 지분은 전과 같다.  왜냐하면 재건축시행결과 새로운 구분 소유자가 가입하거나 하는 등의 상황에 따라 실제로는 대지지분이 줄어들 것이 예상되나 그 줄어든 것에 따라 남은 구분소유자들 사이에서 새로운 금전청산이 이루어 질 것(각주: 대개는 건축비용의 부담을 줄여 주는 방식이 될 것이다.)이므로 현재로서는 구 대지지분과 동일한 지분을 소유하는 것으로 보아야 하기 때문이다.
   ③ 재건축 후의 가격을 산정함에 있어서 물가수준은 매매당시와 동일하다고 보아야 한다.  이미 본 바와 같이 물가상승에 따른 가치증대는 거품에 불과하기 때문이다.
   ④ 구분소유자 1인당의 재건축비용 아니면 재건축 총비용이라도 미리 밝혀야 한다.
   특히 여기서 주의할 것은 매매가 의제되는 당시의 구분소유자들 수만을 기준으로 총 비용 중 1인당 부담비용을 계산하여야 한다.  왜냐하면 나중에 추가로 가입하는 자가 부담하는 비용은 기존의 권리를 분할하여 주는 대신에 부담하는 것에 불과하므로 결국 구분소유자 1인을 기준으로 볼 때 단위 면적당 부담율은 전체적으로 변동이 없을 것이기 때문이다.
   ⑤ 부담하여야 할 비용과 더불어 그 비용납부시기도 소명되어야 한다. 그래야 그 때까지의 비용의 중간이자를 공제하여 현가를 산정할 수 있기 때문이다.

  5. 공부상의 표시와 현황의 불일치
  건축된지 오래된 집합건물, 특히 각 전유부분의 면적이 서로 다른 상가건물 같은 경우에는 공부상의 표시와 구분소유권의 현황, 특히 건물부분의 면적이 서로 일치하지 않는 경우가 종종 있고,  이는 구분소유권 및 대지사용권의 시가를 산정하는 데는 물론이고 심지어는 재건축에의 찬성여부를 결정하는 전제로서 각 구분소유자의 재산권의 가액을 결정함에 있어서도 실제 면적을 기준으로 할 것인가 아니면 공부상의면적을 기준으로 할 것인가에 대하여 쟁점이 되곤 한다.
   그러나 부동산의 현황과 공부상의 표시가 불일치하는 경우에는 당연히 실제 현황을 기준으로 하여야 한다.
  왜냐하면, 보통 부동산에 대한 공부는 그 공부가 표상하는 부동산의 실제현황을 그대로 반영하지 못할 때라도 공부에 표시된 만큼의 소유권만이 인정되는 것이 아닐뿐 아니라 권리자는 측량 및 표시경정신청 등을 통하여 공부상의 기재내용을 실제현황에 맞도록 고칠 수 있는 것이기 때문이다.(각주:  하급심판결례로는 서울지방법원 동부지원 1995. 1. 15.선고 94가합3719 판결 참조)

第 3 章. 再建築決議의 第3者에 대한 效力

1. 머리말

  재건축의 결의는 재건축참가자뿐만 아니라 불참가자도 포함하여 구분소유자 전원 및 그 승계인에 대하여 효력이 생기게 되지만, 이는 어디까지나 구분소유자들 내부의 결의에 지나지 않으므로 구분소유자들 이외의 자에 대하여는 그 결의의 효력을 주장할 수 없다.
  그러므로 예를 들어,  전유부분이나 대지지분에 담보물권이 설정되어 있거나 전유부분을 제3자가 임차하고 있는 경우, 또는 집합건물이 타인의 토지위에 건축되어 있어 대지소유자와의 관계가 문제로 되는 경우 등, 기존의 집합건물에 관하여 구분소유자 이외의 이해관계를 가진 자들(위 담보권자, 임차인, 대지소유자 등)이 있는 경우에 재건축에 즈음하여 이러한 이해관계인이 가진 권리와의 조정이 필요하게 된다.

2. 저당권자 등의 담보권자가 있는 경우

가. 저당권자가 있는 경우
  (1) 저당권은 저당목적물의 교환가치로부터 우선변제를 받는 것을 내용으로 하는 담보물권이다.
  그런데 집합건물의 재건축은 기존의 집합건물의 철거를 당연한 전제로 하고 있으므로 기존의 집합건물에 저당권이 설정되어 있는 경우 재건축은 결국 저당권의 목적물 그 자체를 소멸시키는 결과를 초래하게 될 것이다.
  (2) 그러므로 구분소유권자가 저당권자와 교섭하여 그 저당권을 소멸시키거나 대체담보를 제공하고 철거에 관한 승낙을 얻는 등, 저당권자와의 사이에 임의로 합의를 하지 않는 한 그 구분소유권자의 입장에서 보면 재건축의 실행은 불가능하게 된다.
  또 재건축 후의 신건물을 대체담보로서 제공한다고 하여도, 재건축비용을 일단 다른 곳에서 융자받은 후 재건축 종결 후 신건축물에 융자자를 위한 담보권을 우선시키고 있는 우리나라의 재건축 추진 실태에 비추어 보면,  저당권자로서는 철거를 승낙하기 어렵게 될 것이고, 설사 구분소유자가 저당권자에게 재건축 후 신건물에 관하여 현재의 저당권과 동일순위에 있는 저당권을 설정해 주겠다는 취지의 약정을 한 경우에도 그 약정이 이행될 보증도 없으므로 어쨌든 저당권자로서는 철거를 승낙하기 어려울 것이다.
  결국 구분소유권자가 자력이 충분하여 저당권을 소멸시키거나 임의로 철거에 관한 승낙을 얻지 못하는 한 그 구분소유자의 입장에서 보면 재건축은 사실상 불가능한 것이 되며,  이러한 이유로 실무상 구분소유자는 결국 재건축에 불참하는 입장을 취하게 되는 경우가 많다.
  (3) 어쨌든 구분소유자가 어떠한 방법으로든 저당권자로부터 재건축에 따른 철거에 관한 동의를 얻은 경우에는 문제가 없으므로, 그 구분소유권자가 저당권자의 철거에 관한 동의를 얻지 못하였음에도 재건축에 찬성하였거나 또는 그 구분소유권자는 재건축에 불참하였으나 매도청구권자가 매도청구권을 행사하여 구분소유권 등을 새로 취득하였고,  그에 기하여 재건축이 추진되는 경우에 관하여 보기로 하자.
  (가) 우선 저당권은 물권으로서 제3자에 대하여도 효력이 있다.
  따라서 재건축을 위하여 구분소유권자들이 기존의 집합건물을 철거하려고 할 때에 저당권자는 방해예방으로서 철거금지를 요구할 수 있고,  현실적으로 철거에 착수하였다고 하더라도 방해배제로서 철거금지를 청구할 수도 있을 것이다.(각주: 민법 제370조, 제214조)
  특히, 전유부분소유자가 채무자인 경우,  집합건물이 철거되면 이는 채무자가 저당목적물을 멸실하게 한 때에 해당하므로 법률상 당연히 기한의 이익을 상실하므로,(각주: 민법 제338조) 채무자는 그 피담보채무 전액에 대하여 즉시 변제하여야 할 의무가 생긴다.
  구분소유자가 단지 물상보증인에 불과한 경우에는 저당권자의 청구에 따라 원상회복이나 상당한 담보를 제공하여야 하거나,(각주: 민법 제362조) 저당권침해의 불법행위로 인한  손해배상책임을 져야 한다.
   (나) 철거로 인하여 저당목적물이 훼손되거나 멸실되어 담보가치가 하락한경우에는 저당권자는 재건축 주체(각주: 대개는 재건축조합이다.)나 재건축에 동의한 구분소유자에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사할 수도 있고,  이 경우 재건축에 찬성한 구분소유자가 물상보증인인지 아니면 주채무자인지는 상관이 없다.
   다만 손해배상책임이 발생하는 것은 목적물의 침해로 인하여 저당권자가 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되는 때이므로,  비록 저당물의 가격이 감소되더라도 남아 있는 대지지분권의 가액이나 또는 훼손된 건물의 잔존가액만으로도 피담보채무를 완전히 변제할 수 있다면 손해는 없는 것이고 따라서 불법행위도 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다.(각주: 곽윤직, 물권법(재전정판) 596면, 박영사 1985)
   (다) 한편 철거된 집합건물에 관한 저당권자는 전유부분소유자가 재건축 후 취득할 집합건물의 전유부분에 관한 권리에 물상대위하는 것도 이론상으로는 가능할 것이다  그러나 이 경우 그 물상대위의 대상인  '저당물의 멸실, 훼손으로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타의 물건'이 무엇이냐는 문제가 아닐 수 없다.
  이에 관하여 기존 집합건물의 철거에 의하여 전유부분소유자가 받을 재건축 후의 집합건물의 전유부분의 인도청구권이라는 견해가 있으나,(각주: 裁判實務大系, 제19집, 제36장, 建替궑決議궻效力, 제518 - 519면 참조) 문제가 그렇게 단순하지가 않다.
  왜냐하면 기존의 집합건물을 철거하고 새로운 집합건물을 신축하여 그 새로운 집합건물의 구분소유관계를 확정할 수 있는 단계(각주: 이를 테면 아파트 동호수 추첨 따위를 마친 경우)에 이르지 못한 경우 구분소유자들의 권리는 적어도 건물부분에 관한 한 아직 특정할 수 없음은 물론이고 존재하지도 않는 부동산에 관한 것이므로 결국 이 단계에서의 구분소유자는 단지 재건축조합원이라는 추상적인 지위만을 보유하고 있는 셈인데,  이 상태에서 물상대위권 행사요건에 따라 지급 또는 인도전에 압류하여야 할 것이 과연 무엇인가가 분명하지 않기 때문이다.
  또 새로운 집합건물에 대한 구분소유관계를 확정할 수 있는 단계에 이른 경우에는 그 권리가 단순한 인도청구권인지(각주: 구분소유자의 원시취득이 인정되는 경우) 아니면 소유권이전등기청구권(각주: 재건축조합명의로 일단 보존등기를 하고 후에 이전등기를 하기로 예정되어 있는 경우)인지는 그 정관이나 재건축규약 등에 따라 밝혀질 수 있겠지만 재건축에 필요한 비용이 추가로 투입되어 있어 그 청구권이 기존의 집합건물의 대체물이라고 보는 것도 무리가 있다.
 (라) 한편 재건축불참자에 대하여 매도청구권자가 그 불참자의 구분소유권•대지사용권에 관하여 매도청구권을 행사하였거나 또는 그 결과 이미 취득한 부분에 저당권이 존재하는 경우에 매도청구권자는 어떻게 하면 재건축을 무리없이 추진할 수 있는가에 관하여는 실무상으로도 문제가 많은 부분이다
  1) 우선 매도청구권을 행사하고 있는 자는 민법 제469조 소정의 이해관계있는 제3자로서,  이미 매도청구권을 행사하여 구분소유권을 취득한 자는 특히 민법 제364조 소정의 저당부동산의 제3취득자로서,  모두 피담보채무를 변제하고 저당권을 소멸시킬 수 있다.
  2) 그런데 이 경우 민법 제469조 소정의 이해관계있는 제3자로서 변제를 하는 것과 민법 제364조 소정의 저당부동산의 제3취득자로서 변제하는 것 사이에 어떤 차이가 있는가에 관하여는 학설이 나뉘어 있으므로 이에 관하여 간단히 살펴보기로 한다.
  다수설에 의하면,  제469조에 의한 변제는 지연이자까지 변제하여야 하나 제364조에 의한 변제의 경우에는 '그 부동산으로 담보된 채권',  즉 제360조가 정하는 범위의 금액만을 변제하면 되고,  지연이자는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년치만을 변제하면 되며,  또 제364조에 의하 변제의 경우에는 피담보채권의 변제기 전에도 제3취득자는 변제를 하고 저당권을 소멸시킬 수 있다고 한다.
  반면에 소수설에의하면, 제364조에 의한 변제도 피담보채권의 변제기 도래 후에만 할 수 있다고 한다.(각주: 곽윤직, 물권법(재정전판), 박영사 1985년 593면|. 다만 변제하여야 할 범위에 대하여는 이론이 없는 듯하다.)
  3) 대법원 판결은 특히 근저당권에 관하여는,  "근저당권부동산의 제3취득자는 민법 제364조에 의하여 결산기에 이르러 확정되는 피담보채무를 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 있으나,  근저당권설정계약 종료전에 이를 해지하고 그 당시까지의 채무액만을 변제하는 조건으로 그 말소를 구할 수는 없다"고 판시하고 있다.(각주: 1979.8.21.선고 79다783판결)
   위 대법원 판례에 의하면 적어도 근저당권에 관한 한 피담보채권의 변제기 전에는 임의로 그 피담보채무를 변제하고 근저당권의 말소를 구할 수 없음이 명백하다.
   그러나 일반 저당권의 경우에는 달리 볼 수도 있을 것이라고 생각한다.
   즉 근저당권이 비록 저당권의 일종이기는 하나,  저당권과는 달리 증감변동하는 피담보채권을 채권최고액 범위내에서 일정한 기간 동안 포괄적으로 담보하는 것이므로 그 채권이 특정된 것도 아니고,  무엇보다도 그 피담보채권이 약정기간 중 일시적으로 '0'이 되어도 결산기에 이르기전까지는 피담보채권이 소멸한 것도 아니고 따라서 근저당권의 말소를 청구할 수 없다는 것은 확고한 판례의 취지이다.
  또 제3취득자가 임의로 채무자의 의사에 반하여 근저당권을 소멸시킴으로써 채무자가 근저당권을 통하여 향유하는 거래의 계속이라는 경제적인 이익도 함부로 침해하여서는 안된다는 고려도 필요하다.
  그러므로 위에서 언급한 대법원 판례는 당연한 결론인 것이다.
  그러나 저당권의 경우에는 피담보채권이 특정되어 있고,  그 피담보채권이 소멸되면 원칙적으로 저당권의 유용이 인정되지 않는 한 그 저당권은 당연히 말소되어야 할 것이며, 기한의 이익은 채무자를 위한 것으로 추정되며, 반면에 제3취득자의 법률적 안정성과 비교하여,(각주: 예컨데 피담보채무에 대한 이자율이 고율인 경우 제3취득자는 하루라도 빨리 변제하여 저당권을 소멸시키고 싶어 할 것이다.)  변제기전의 변제가 채무자의 경제적인 이익을 크게 해한다고 보기도 어려우므로 오히려 다수설이 타당한 것이 아닌가 한다.
  그러나 어찌되었든, 저당부동산의 취득자는 그 저당권의 피담보채무액 상당액(각주: 근저당권의 경우에는 그 담보한도금액 상당)의 매매대금의 지급을 거절할 수 있으므로,(각주: 대법원 판결 1988.9.27.선고 87다카1029판결)  매도청구권의 행사시에도 상대방의 동시이행의 항변에 대하여 그 피담보채무액 상당액의 대금지급의 거절을 재항변으로 제출할 수 있을 것이다.
 4) 그러나 저당권의 피담보채권액이 매매대금보다 고액인 경우(각주: 예컨대 수건의 저당권이 설정되어 있고, 각 저당권의 피담보채권을 합산하면 매매대금을 초과하는 경우)에는 신중을 기하여야 한다.
  이와 같은 상황에서 매도청구권자가 그 부동산에 관하여 소유권을 취득한 경우 결국 그는 물상보증인과 동일한 지위에 놓이게 되는데,  그가 당해 부동산의 가액 전액을 가지고 채권자들과 합의하여 임의로 변제를 하고 저당권을 소멸시키는 것은 별론으로 하고,  현행법상 그 가액만을 가지고 저당권전체를 소멸시킬 수 있는 방법이 없기 때문이다.
  따라서 이와 같은 상황에서는 매도청구소송을 제기하는 것보다는 경매절차에서 경락을 받는 것이 더 유리할 수도 있는 것이다.
  그러나 저당권자가 경매신청을 하지 않는 한 매도청구권자는 그 소유권을 취득하지 못하고,  그리하여 재건축업무의 집행이 지연되는 결과가 초래되므로, 재건축업무의 원활한 추진이라는 면에서 보면 일단 매도청구소송을 제기하고, 매매대금은 저당권을 이유로 전액의 지급을 거절한 후에 경매가 개시되면 그 경매절차에서 경락을 받는 방법도 있을 것이다.
  그러나 이때에도 그 저당부동산을 철거하는 것은 저당권침해의 문제가 됨은 이미 앞에서 본 바와 같다.
  실무상으로는 이와 같은 경우 저당권자를 설득하여 경매를 청구하도록 하고, 매도청구권자는 대신 제1회 입찰기일에 응찰하는 경우가 종종 있는 듯하다.
  법원경매에서 제1회 입찰기일에는 유찰되어 결국 저당부동산의 낙찰가액이 낮아지고 그 결과 배당채권액이 줄어드는 것이 현실이라는 점에서 보면 저당권자와 매도청구권자 모두에게 이익이 있는 셈이다.

나. 그 이외의 담보권자가 있는 경우
   그 이외의 담보권으로서는 가등기담보권, 양도담보권 등이 고려될 수 있는바 기본적으로는 모두 물권적 효력이 있는 권리라고 할 수 있고,  담보권설정자가 담보물을 훼손한 때에는 담보권자는 채무불이행 또는 불법행위에 의한 손해배상청구권을 가지기 때문에 저당권의 경우와 같이 결국은 그 피담보채권을 소멸시키지 않는 한 재건축을 실행하는 것은 곤란하다고 말할 수 밖에 없어 저당권에 관하여 기술했던 사항이 그대로 해당된다.
  다만 우리나라의 판례는 양도담보에 관하여 "신탁적양도설"을 취하고 있으므로,  양도담보에 제공된 부동산의 대외적 소유권은 양도담보권자에게 귀속되므로 재건축결의에 참가할 수 있는 지위 및 참가하지 아니한 경우 매도청구를 당할 지위 자체가 양도담보권자에게 귀속된다는 점을 주의하여야 할 것이나, 재건축에 관하여 특별한 문제가 되는 것은 아니다.

3. 압류.가압류가 있는 경우

가. 압류의 경우

   (1) 매도청구권의 목적물에 압류등기가 기입되어 있는 경우에도 매도청구에 있어서 특별히 문제가 될 것은 없다.
  다만, 피고로부터 동시이행의 항변이 제출되었을 경우 매도청구권자로서는 그 압류채권금액 상당액의 대금지급을 거절할 수 있다고 보여지므로,  이점을 재항변으로 제출할 수 있을 것이고,  또 이해관계있는 제3자로서 민법 제469조에 의하여 압류의 청구채권액을 변제하여 압류를 해제하고 동액상당액의 구상금채권을 자동채권으로 삼아 상계의 항변을 제출할 수도 있을 것이다.
  본래 압류에 따라 환가절차(경매)에 들어 간다면 다른 채권자들이 배당요구를 할 수 있고,  그 경우 그 부동산의 매각대금으로 변제하여야 할 것이 압류채권자의 청구채권에 한정되는 것은 아닐 것이다.
  그러나 현행 민사소송법 제604조에 의하여 이중경매개시결정 및 이에 따른 이중압류(압류의 경합)가 허용되고 있는데도 불구하고 압류등기를 마치지 아니한 배당요구채권자는 압류채권자의 경매취하.정지 또는 취소 등의 재판이 있으면 그 결과를 감수하는 수밖에 없는,  이른바 강학상의 종속배당요구권자로서, 매도청구소송에 의하여 소유권이전등기를 마칠 때까지 아직 압류등기가 기입되지 아니한 이상 매도청구권자에게 대항할 수는 없을 것이므로 압류채권자의 청구채권액만을 고려하면 된다고 본다.
  (2) 한편 청구채권의 총액 또는 수건의 압류가 있는 경우 그 청구채권의 합계액이 매매대금을 초과하는 경우에는 매매대금 전액에 대하여 이행을 거절하고 일단 소유권이전등기까지는 할 수 있을 것이고,  이 경우 소유권이전등기를 마친 매도청구권자는 압류된 부동산의 제3취득자로서,  압류채권자에 대하여 물상보증인과 같은 지위에 놓이게 된다.(각주: 주석 강제집행법(III), 한국사법행정학회, 1994년, 63면)
  그러나 제3취득자로서는 압류채권자들과 협의를 통하여 매매대금범위내에서 변제를 하고 그 경매 및 압류를 취하시키지 않는 한 현행 민사소송법내에서는 압류채권자들에 대하여 매매대금범위내에서 변제를 하거나 임의로 안분해서 변제를 하고 그 경매개시결정 및 압류를 취소시킬 수는 없고,  다만 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인으로서 경매절차에 참가할 수 밖에 없을 것이다.
  따라서 이와 같은 경우에는 매도청구소송을 제기하는 것보다는 차라리 경매절차에서 경락을 받는 것이 더 안전하고 저렴하며 간편한 방법이 될 것이다.

나. 가압류의 경우

  (1) 단지 가압류만 되어 있는 경우에는 아직 그 피보전채권이 확정되어 있는 것이 아니라는 점만 고려하면 매도청구권자로서는 기본적으로 압류된 경우와 같은 조치를 취할 수 있을 것이다.
  (2) 우선 가압류의 피보전채권이 매매대금보다 저액인 경우에는 그 피보전채권 상당액에 대하여는 이행을 거절할 수 있으나,  그것을 넘는 금액은 이행을 거절할 수 없을 것이다.
  왜냐하면 가압류에 의하여 보전되는 채권의 범위.효력발생시기 등은 각 신청된 가압류 내용 자체에 국한되며,  그 가압류에 의하여 보전되는 채권을 넘는 금액은 추가로 가압류를 하지 않는 한 보전의 효력이 미치지 않으므로,  현재 가압류로 보전된 채권액만을 고려하면 되기 때문이다.
  그리고 나중에 채권이 확정되면 그 확정된 채권에 대하여 민법 제469조에 의하여 변제하고 당해 부동산을 확정적으로 취득하면 된다.
  이 경우 그 부동산에 대한 추가 가압류나 다른 사람이 가압류하는 것을 방지하려면 처분금지가처분을 해놓는 것이 바람직할 것이다.
  매도청구권자가 소유권이전등기를 한 후에는 가압류채권자 이외의 채권자는 가압류의 효력의 이익을 받을 수 없으므로 강제경매의 신청을 할 수 없고,  따라서 배당요구의 신청도 할 수 없다고 할 것이므로,(각주: 주석강제집행법 II, 한국사법행정학회, 1994년, 647면)  이 경우 소유권이전등기청구권을 우선순위로 보전시킬 필요가 있기 때문이다.
  (3) 그러나 피보전채권이 매매대금을 초과하는 경우에는 문제가 다르다.
  우선 나중에 확정될 채권이 과연 매매대금을 초과할 것인지 여부가 불문명하기 때문이다.
  만일 초과하지 않는 것으로 확정되었다면 위와 같은 방법으로 해결할 수 있을 것이다.
  그러나 초과하는 것으로 확정되었다면 이는 압류된 경우 청구채권이 매매대금액을 초과하는 경우와 동일한 논의가 가능하게 된다.  즉 매도청구소송을 제기하는 것보다는 차라지 경매절차를 통하여 경락을 받는 것이 더 유리할 것이다.
  (4) 그러므로 매도청구소송을 제기하려는 자는 일단 처분금지가처분등기를 해서 소유권이전등기청구권에 대한 보전절차를 밟아 놓을 필요가 있다.

  다. 담보권과 압류.가압류등이 복합적으로 존재하는 경우

  이 경우에도 결국 담보권자의 피담보채권과 압류채권자의 청구채권 및 가압류권자의 피보전채권을 종합적으로 고려한다는 점을 빼고는 나머지는 앞에서 본 것과 같은 논리전개가 가능할 것이다.

4. 체납처분이 있는 경우

  가. 매도청구의 목적물인 부동산에 국세징수법상의 압류 또는 보전압류가 되어 있는 경우가 있다.

  체납처분절차로서 행하여 진 압류 또는 보전압류는 기본적으로는 민사소송법상의 보전처분과는 다른 것이기는 하나,  어쨌든 그 부동산의 매각대금으로 체납된 국세 또는 지방세를 충당하게 되고,  압류에 따른 환가절차실행으로 인하여 압류등기 이후의 제3취득자는 그 소유권을 상실할 염려가 있다는 점에서는 민사소송법상의 보전처분과 유사한 구조를 가지고 있다.
  따라서 이 경우에도 매도청구권자는 체납된 세액이 매매대금보다 저액인 경우에는 그 체납된 세액 상당에 대하여 매매대금의 지급을 거절할 수 있다고 본다.
  그리고 압류부동산의 제3취득자로서 체납된 세금을 대신 납부하고 국세징수법 제53조에 따라 압류해제청구를 할 수 있을 것이다.
  대법원 판례를 보면,  "국세징수법상의 압류등기가 된 부동산을 양도받아 그 이름으로 소유권이전등기를 마친 부동산 취득자는 국세징수법 제24조 제5항 및 제53조의 압류해제의 요건이 충족되었음을 이유로 세무서장에게 압류해제의 신청을 할 수 있다 할 것이고,  그 압류해제신청을 거부한 행정처분이 있는 경우 그 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다"고 판시한 것이 있다.(각주: 대법원 판결 1990.12.12.선고, 89누4024판결)

  나. 매도청구권자의 처분금지가처분등기 후에 체납처분이 이루어진 경우
  가처분의 피보전권리는 금전적 채권이 아니라 특정물에 관한 청구권이므로 가처분의 피보전권리와 조세채권 사이에는 우선관계가 생기지 않는다.
  국세징수법 제35조는  "체납처분은 재판상의 가압류.가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다"고 규정하고 있을 뿐이므로,  처분금지의 가처분등기가 이루어진 재산에 대하여 체납처분을 집행한 경우에 있어서 가처분의 효력이 문제된다.
  이러한 경우에 체납처분의 집행에 의하여 가처분의 효력이 소멸되는지 여부에 관해서는 체납처분우위설과 가처분우위설이 대립되어 있다.
  체납처분우위설에 의하면,  체납처분에 의한 압류에 의하여 가처분의 효력은 소멸되지 아니하지만,  체납처분에 의하여 당해 재산이 환가(매각)된 경우에는 처분금지가처분 등 환가에 의한 매수인의 권리취득에 저촉되는 가처분의 소멸되는 것으로 해석한다.
  이에 대하여 가처분우위설에 의하면,  처분금지가처분은 이에 위반된 처분행위를 절대적으로 금지하는 것은 아니고 가처분에 위반된 처분행위는 가처분의 본안의 권리의 실현을 위하여 필효한 한도에서 그 효력이 부인될 뿐이므로(상대적 무효),  가처분이 집행된 재산에 대한 체납처분은 강제집행의 경우와 마찬가지로 적법하지만,  가처분채권자가 본안소송에서 승소의 확정판결을 받은 때에는 피보전권리와 상충되는 체납처분의 결과를 부인할 수 있으므로 체납처분의 완결에 의하여 매수인에게 소유권이전등기가 경료되더라도 이로써 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 한다.(각주: 강인애, 국세징수법해설, 청림출판, 1994년, 386면)
  대법원 판례는 전에는 체납처분우위설의 입장에 있었으나,(각주: 대법원 판결 1990.12.12.선고, 89누4024판결 등) 1993.2.19.선고, 92마903 전원합의체판결로서 가처분위설로 입장을 바꿨다.
  따라서 가처분우위설을 취하는 한 처분금지가처분등기를 해 놓았던 매도청구권자는 본안에서 승소하여 그 소유권이전등기를 마친 후 국세징수법 제53조에 따라서 세무서장에 대하여 압류해제를 청구할 수 있을 것이다.

  다. 다만 체납처분이 행하여진 경우 그 환가절차로서는 공매뿐 아니라 일정한 요건을 갖춘 경우 수의계약도 가능하므로,(각주: 국세징수법 제62조)  수의계약의 요건을 갖추었다면 매도청구소송과 절차, 비용 등의 경제성을 골고루 고려해 볼 필요는 있고,  특히 체납처분에 앞서는 보전처분절차를 밟아 놓지 못하였고 체납세액도 매매대금보다 고액인 경우에는 공매나 수의계약을 통하여 그 소유권을 취득할 수 있는 길이 있는 셈이다.

5. 사용수익권자가 있는 경우

가. 문제의 소재

  재건축에 찬성한 구분소유자의 전유부분이든 아니면 찬성하지 아니한 구분소유자의 전유부분이든 그에 대하여 사용수익권이 설정되어 있는 경우,  재건축이 필연적으로 예정하고 있는 건물의 철거라는 문제와 관련하여 점유.사용을 수반하지 않고는 그 목적을 달성할 수 없는 사용수익권과의 법률관계가 문제되지 않을 수 없고,  재판실무상으로도 분쟁이 많은 것으로 보인다.
  원칙적으로 집합건물에 대한 재건축결의는 그 집합건물의 구분소유자들 내부에서만 효력이 있는 것이고 구분소유자들 이외의 제3자에게까지 그 결의의 효력이 확장되는 것은 아니다.  그 결과 그 사용수익권자들에 대하여 재건축결의가 그들의 사용수익권을 소멸시키거나 또는 철거를 정당화할 사유가 될 수는 없다.(각주: 일본에서도 통설이다.  우리나라도 재건축실무상 구분 소유물에 대한 사용수익권자와의 관계에 대하여 당사자들의 협의를 통하여 해결하도록 행정지도를 하고 있다(건설교통부, 재건축업무지침).)
  그러나 한편 이들 사용수익권에 대항할 수 없다면 결국 그 사용수익권이 소멸할 때까지 재건축은 사실상 중지될 수 밖에 없으므로 이 경우 재건축에 참여한 많은 구분소유자들은 큰 손해를 감수하여야 한다.
  여기서 재건축을 둘러싸고 나타나는 재건축추진세력과 재건축대상물에 대하여 사용수익권을 가진 자들 사이의 법률관계를 정리할 필요가 있다.(각주: 물론 당해 사용수익권이 목적인 구분소유건물이 노후화 되어 멸실 또는 붕괴의 위험이 있다면 그것을 이유로 그 사용수익권을 소멸시킬 수는 있겠지만 건물의 노후가 비록 재건축의 실질적인 요건이라 하더라도 그와 같이 사용수익권을 즉시 소멸시켜야 할만큼 위험성을 가진 건물은 거의 기대하기 어려울 것이므로 여기서는 논외로 한다.)
  다만 이와 같은 문제를 다룸에 있어서 그 사용수익권의 설정자인 구분소유권자가 재건축에 찬성하였는지 여부에 따라 법률관계가 달라진다는 점을 염두에 두어야 한다.
 왜냐하면 사용수익권의 설정자인 구분소유자가 재건축에 찬성하였다면 그는 재건축결의의 당연한 전제로서 자기의 전유부분을 재건축업무의 원활한 추진을 위하여 그의 책임으로 사용수익권을 소멸시키고 그 전유부분을 재건축을 추진하는 자(각주: 대개는 재건축조합이나,  어쨌든 재건축업무담당자라고 부르기로 한다.)에게 명도하여야 할 의무가 있으나,  그가 재건축에 찬성하지 아니하였다면 그는 집합건물법상의 매도청구를 당하는 외에 그의 책임으로 사용수익권을 소멸시킬 책임이 반드시 있다고 볼 수는 없기 때문이다.
  이하에서 경우를 나누어 보기로 하자.

나. 사용수익권이 용익물권인 경우
  (1) 예컨대 재건축의 목적물 위에 전세권이 설정되어 있는 경우 재건축결의가 있는 것만으로는 어느 누구도 그 전세권자에게 대항할 수 없다.
  따라서 그 전세권이 기간만료 등으로 인하여 소멸할 때까지 기다리거나 아니면 그 전세권자와 임의로 협의하여 명도를 받은 후에 재건축을 계속 추진하는 수 밖에 없고,  전세권자는 그의 전세권이 침해받는 한 물권으로서 방해배제 등을 청구할 수 있고, 손해배상을 청구할 수도 있다.
  (2) 그러나 당사자 사이에 만일 재건축결의가 있으면 아직 기간만료 전이라도 전세권은 소멸한다는 취지의 약정을 하고 있는 경우에는 결론은 달라질 것이다.
  이 경우 우선 전세권설정자인 구분소유자가 재건축에 찬성하였다면 그는 그의 책임으로 전세권을 소멸시키고 그 전유부분을 재건축업무담당자에게 명도하여야 한다.
  그러나 그가 재건축에 찬성하지 아니하였다면 그는 명도청구를 당하는 외에 그의 책임으로 사용수익권을 소멸시킬 의무까지 있다고 보기는 어려운 이상,  그 명도책임은 매도청구권자에게 있다.
  그런데 이 경우 그 매도청구권자가 위와 같은 재건축결의가 있으면 전세권은 소멸한다는 취지의 약정을 원용할 수 있는가가 문제인데,  이점에 대하여 논하고 있는 판례나 학설은 없으나,  후술하는 바와 같이 주택임대차보호법상 임대주택의 새로운 취득자는 전 임대인을 승계한 것으로 보는 것과의 균형상 원용을 인정하여도 좋을 것이라고 본다.
  전세권자에게 예상하지 못한 불이익을 주는 것은 아니기 때문이다.
  그리고 이 경우 매도청구권자는 매매대금을 지급함에 있어서 전세보증금상당액의 지급을 거절할 수 있을 것이고,  한편 전세권자로부터 전세권설정등기의 말소 및 목적물의 명도를 받음과 상환으로 전세권자에게 전세금을 지급하면 된다.(각주: 민법 제635조, 제317조)

다. 사용수익권이 채권인 경우
(1) 임차권
  재건축에 따라 철거될 구건물상에 존속하는 사용수익권이 임차권인 경우에는 경우에 따라 다르다.
  (가) 목적물이 주거용건물로서 '주택임대차보호법'상의 대항요건을 갖춘 경우
   1) 우선 그 목적물이 주거용건물로서 주택임대차보호법상의 대항요건(각주: 주택의 인도와 주민등록)을 갖춘 임차권 또는 채권적 전세권(각주: 이하 임차권자라고만 한다.)인 경우에는 동법에 의하여 제3자에 대하여 효력이 있고,  또한 그 임차물의 새로운 취득자는 임대인의 지위를 승계한 것으로 간주되므로,(각주: 주택임대차보호법 제3조 제②항) 임대인인 구분소유자가 재건축에 찬성하였는지 여부에 관계없이 어느 누구도 재건축결의가 있음을 가지고 임차권자에게 대항할 수는 없다.
  따라서 동법이 규정하고 있는 최소한의 임차권의 존속기간동안 임차권자는 그 목적물을 사용수익할 수 있고,  재건축담당자의 목적물 철거 등의 임차권 침해에 대하여 임차인은 그 점유권에 기하여 손해배상과 방해의 배제 등을 청구할 수 있으며,  또한 임대인의 방해배제청구권을 대위행사 할 수도 있고, 학설에 의하면 대항력있는 임차권 자체에 기하여 방해배제 등을 청구할 수도 있다.(각주: 일본 판례는 대항력을 가진 임차권에 방해배제청구권을 인정하고 있다:最判 소화 28년 12월18일 민집 7권12호 1516면, 最判 소화 30년 4월5일 민집 9권4호 431면, 最判 소화 31년 6월1일 민집 10권6호 25면 등)
  그러므로 이 경우에는 임차권자와 협의를 통하여 임의로 명도받는 수 밖에 없다.
  2) 문제는 임대차계약 당사자 사이에 만일 재건축결의가 있으면 임차권은 소멸한다는 취지의 약정을 하고 있는 경우이다.(각주: 이 경우 형식적으로 임차권의 존속기간을 정하고 있는 경우와 전혀 정하지않고 있는 경우가 있으나 어쨌든 주택임대차보호법에 의하여 그 존속기간은 최소한 2년이므로 그 기간이 얼마로 정하여져 있는가는 문제가 되지 않는다.)
  대개 이와 같은 약정은 임대차계약 당시 이미 재건축에 대한 소문이 퍼져 있었기 때문에 이루어지고 있는 것이다.
   가) 이 경우에 위와 같은 약정이 있음을 들어 그 임차권의 소멸을 청구할 수 있을 것인가가 문제인바,  이에 대하여는 동법 제10조의 "이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다"는 규정과 관련하여, 위 약정이 임차인에게 불리한 것인지에 대하여 실무상의 견해도 나뉘어 지고 있다.
   나) 소수의 견해로서는 재건축이 진행될 것을 알면서 임차권을 취득한 것은 동법 제11조 소정의 '일시사용을 위한 임대차'로 보아 동법의 적용을 배제할 수 있을 것이라는 견해도 있으나,  이미 재건축결의가 이루어진 후에 임대차계약이 이루어진 것과 같은 예외적인 경우가 아니면 동법상의 대항요건까지 갖춘 경우를 일시사용을 위한 임대차라고 보기에는 무리가 있어 보인다.
  다수의 견해는 동법의 입법취지에 비추어 임차인에게 불리한 약정으로서 효력이 없다고 보고 있는 것 같다.(각주: 일본에서도 이와 같은 견해가 다수설인 듯하다.  다만 이 견해는 "결국 재건축결의가 이루어진 것을 정당한 사유의 하나로 삼아 해약청구할 수 밖에 없으나,  이 경우에도 재건축결의의 존재만을 들어 바로 정당한 사유가 있다고 해서는 안될 것이고,  재건축결의의 전제로서의 건물의 노후, 구분소 유자집회의 결의에 구속될 수 밖에 없는 사정, 그밖에 이전실비의 제공 등에 의하여 임대인의 정당사유가 증명된 경우에는 비로서 임차권은 소멸한다고 해석된다"고 부연하고 있다.  한편 임대인인 구분소유자가 직접 명도 등을 청구하는 경우 재건축결의에 있어 건물의 노후화 등이 요건으로 되어 있는 점, 또 그 결의가 성립하여 있는 점 등에 비추어보면 특단의 사정이 없는 한 임차권을 소멸시킬 정당사유의 존재를 긍정할 수 있다는 견해도 있기는 하다.  기타 위 각 견해에 대하여 자세한 것은 裁判實務大系, 제19집, 제36장, 建替궑決議궻效力, 제520면 이하를 참조하기 바란다.)
   다) 그런데 이 문제는 일률적으로 그 유•무효를 논할 것은 아니다.
  왜냐하면 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 있는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 하기 때문이다.(각주: 대법원 판결 1992. 4. 14.선고 91다36130판결, 법원공보 제921호 1572면)
  참고로 임대차 기간에 대하여 설시한 대법원 판례는 아직 보이지 않으나,  다른 점에 대한 대법원 판례를 보면,  1992. 9. 8.선고 92다24998판결(각주: 법원공보 제931호 2851면)은 임차인이 부속물매수청구권을 포기하기로 하는 취지의 약정은 임차인에게 불리한 약정으로서 민법 제652조에 의하여 무효라는 대원칙을 세워놓고도,  예외적으로 "甲이 乙에게 건물부분을 임대할 때 그 임대보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해 주고 그 대신 乙은 임대차가 종료될 때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 丙 등이 乙로부터 위 임차권을 양수할 때에도 甲에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였다면 乙이나 丙 등은 매수청구권을 포기하였다고 할 것이고, 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다"라고 판시하였고,  또 1982. 1. 19.선고 81다1001판결(각주: 법원공보 702호 575면)은  "건물임차인인 피고들이 증.개축한 시설물과 부대시설을 포기하고 임대차 종료시의 현상대로 임대인의 소유에 귀속하기로 하는 대가로 임대차계약의 보증금 및 월차임을 파격적으로 저렴하게 하고,  그 임대기간도 장기간으로 약정하고 임대인은 임대차계약의 종료 즉시 임대건물을 철거하고 그 부지에 건물을 신축하려고 하고 있으며,  임대차계약 당시부터 임차인도 그와 같은 사정을 알고 있었다면 임대차계약시 임차인의 부속시설의 소유권이 임대인에게 귀속하기로 한 특약은 단지 부속물매수청구권을 배제하기로 하거나 또는 부속물을 대가없이 임대인의 소유에 속하게 하는 약정들과는 달라서 임차인에게 불리한 약정이라고 할 수 없다"라고 판시하고 있다.(각주: 그밖에 1992.4.14.선고 91다36130판결, 법원공보 제921호 1572면도 같은 취지이다.)
   위 판결은 비록 임대차기간에 관하여 언급한 것은 아니지만 임차인에게 불리한 약정인지의 여부를 판단하는데 있어서는 중요한 참고판례가 될 수 있다고 본다.
   라) 다시 재건축과 관련하여 보면,  실제로 재건축결의가 이루어질 것이 예상되고 있어 이를 전제로 한 약정이 이루어지고 있는 경우 대개는 임차인도 그와 같은 상황을 충분히 인식하고 임차권을 취득하기 때문에,  임차기간을 동법에 정해진 최소한의 것보다도 재건축결의가 이루어지는 것을 조건으로 짧게 하는 대신 다른 주거용건물보다 보증금이나 월차임 등을 상당히 저렴하게 지급하거나 기타의 약정에 있어서 상당히 유리한 조건으로 임대차계약을 체결하는 것으로 보인다.
  이와 같은 사정이 충분히 인정된다면, 재건축결의가 있을 경우 임대차는 종료되는 것으로 한다는 취지의 약정은 반드시 임차인에게 불리한 약정으로서 무효라고 판단할 것은 아니다.
  더구나 오늘날 동법의 내용은 일반인들에게도 충분히 주지되어 있기 때문에 임대인과 임차인 모두 임대차기간이 최소한 2년이라는 점을 알고 있었을 터인데도 그와 같이 법정기간보다 재건축결의가 있을 것을 조건으로 임차권을 중도에 소멸시키는 것을 상호 용인하고 그 대신 다른 임차조건을 유리하게 약정하였음에도 후에 동법의 규정을 들어 2년이라는 임차기간동안의 임차권의 존속을 주장하는 것은 신의칙에 비추어 보아도 정당한 항변으로는 보기 어려울 것이다.
  따라서 위와 같은 특별한 사정,  예컨대 재건축결의가 이루어질 것이 분명하지는 않다 하더라도 적어도 임대차계약 체결 당시에 재건축이 추진되고 있었기 때문에 만일 재건축결의가 있으면 재건축추진을 위하여 임차건물을 철거하여야 하므로 임차권을 중도에 소멸시켜야 한다는 사정을 충분히 인식하고 있었고,  그와 같은 사정하에서 재건축결의가 있을 때 까지만 거주하는 대신 임대차보증금과 월차임을 저렴하게 지급하기로 하였다는 등의 사정이 있었다면 그 약정을 유효라고 판단하여야 할 것이다.
  다만 앞에서 설명한 바와 같이 재건축결의가 이미 이루어진 후에 체결된 임대차계약은 일시사용을 위한 임대차라고 보아도 좋을 경우가 있을 것이다.
   3) 한편 임차인을 상대로 임차물의 명도를 구하거나 또는 그로부터의 퇴거를 구함에 있어서 그 청구자가 임대인인 경우에는 문제가 없으나,  임대인이 재건축에 찬성하지 아니하였기 때문에 매도청구권자가 그 임대인을 상대로 매도청구소송을 제기하면서,  동시에 임차인을 상대로 명도 또는 퇴거청구소송을 제기
하면서 그 매도청구권자가 임차권의 소멸을 주장할 수 있는지가 문제이다.  왜냐하면 그 매도청구권자는 아직 임차목적물의 소유권을 취득한 자가 아니고,  더구나 매도청구권의 행사에 따른 소유권이전등기소송은 가집행선고도 할 수 없으므로 이론상 임차인을 상대로 한 명도 또는 퇴거청구보다 (가)집행도 뒤에 이루어지므로 결국 그는 소유권이전등기청구권자에 불과하기 때문이다.
  그러나 매도청구권자가 임대인을 대위하여 명도를 구하는 것이 가능함은 물론이고,  또한 주태임대차보호법 제3조 제②항은 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다"고 규정하고 있는데,  이 법조문상 임대인의 지위를 승계한 것으로 간주되는 자가 반드시 소유권을 취득하고 그 공시방법까지 마친 자만을 의미하는 것은 아니고, 그 목적물에 대한 실질적인 처분권을 가진 자를 의미하는 것으로 해석하는데 무리가 없고,  또한 소송경제상으로도 분쟁을 일거에 해결할 필요가 있다면,  매도청구권자의 임차인에 대한 명도 등의 청구를 아직 소유권을 취득하지 못하였다는 이유로 기각할 것은 아니라고 할 것이다.
  다만 명문의 규정은 없으나 매도청구권행사에 있어서 매도인에게 명도기한을 허여해 주는 집합건물법 제48조 제⑤항을 유추적용하여,  매도인에게 명도기한을 허여하는 경우 같이 명도기한을 허여하여 줄 수는 있으리라고 본다.
  (나) 동법상의 대항요건을 갖추지 못한 경우
  주거용건물이면서 동법상의 대항요건을 갖추지 못하였거나 아니면 주거용 건물이 아니기 때문에 처음부터 동법상의 대항요건을 갖출 수 없었던 경우가 이에 해당한다.
  이 경우에는 누가 임차인을 상대로 명도 등을 구하는가에 따라서 결론이 달라진다.
   1) 만일 임대인이 재건축에 찬성하고 임차인에게 명도를 구하는 경우에는 위에서 본 동법상의 대항요건을 갖춘 경우와 같이 보아야 할 것이다.  즉 원칙적으로 임차권은 소멸하지는 않되 예외적으로 재건축결의가 있으면 임차권을 소멸시키기로 하는 특약이 있고 그 약정이 임차인에게 불리하지 않다는 등의 특별한 사정이 있으면 그 청구를 인용할 수 있을 것이다.
   임대인이 재건축에 찬성하였는데 다만 재건축조합이 그 임대인을 대위하여 임차인들을 상대로 명도 등을 구하는 경우에도 결론은 위와 같다.
   2) 그러나 임대인이 재건축에 참가하지 아니하였기 때문에 매도청구권의 행사를 통하여 그 소유권을 취득한 자가 명도 등을 청구할 경우,  동법상의 대항요건을 갖추지 못한 임차인으로서는 새로운 소유자의 소유권에 기한 명도 등의 청구를 거절할 수 없을 것이다.
  그런데 이 경우 임차인에게 임차물의 명도 등을 요구할 수 있는 권리는 바로 소유권에 기한 방해배제청구권이다.
  따라서 아직 그 소유권을 취득하지 못한 단계에서는,  임차인과 임대인 사이에 앞에서 본 것과 같은,  재건축결의가 있을 경우 임차권이 소멸한다는 취지의 특별한 약정과 그 약정을 유효하다고 인정할 특별한 사정이 있고 이를 원용할 수 있는 경우가 아니라면 임차인에 대한 명도 등의 청구는 문제가 있다.
  (다) 한편 재건축결의를 이유로 임차인을 상대로 명도를 구하는 경우의 입증책임문제, 보증금과의 동시이행문제는 일반 임대차의 경우와 다를 것은 없으므로 여기서는 생략한다.
(2) 사용대차
  사용수익권이 사용대차일 경우에는 제3자에 대한 대항력을 취득하지는 못하는 바,  이때의 법률관계는 임대차로서 대항요건을 취득하지 못한 경우와 동일하다.

6. 대지사용권이 있는 경우

  집합건물의 부지가 제3자의 소유이거나 구분소유자들이 가지고 있는 대지사용권이 지상권 또는 임차권인 경우에도 재건축결의는 구분소유자내부의 결의에 지나지 않기 때문에 대지의 소유자(지주)에게는 재건축결의의 효력이 미치지 않는다.
  그리고 특히 임차권의 경우 민법 제622조 제②항에 의하면,  건물의 소유를 목적으로 하는 대지임대차의 경우 그 건물이 멸실 또는 후폐한 때에는 건물등기를 마친 임대차라 하더라도 제3자에 대하여 대항력을 상실하고,  동조에서 말하는 「멸실」에는 임의의 철거도 포함된다는 것이 통설•판례이므로,(각주: 日本最判 소화 38년 5월12일 민집 17권4호 545면)  만일 대지소유권자가 변경된 경우에는 재건축절차상 필연적으로 수반되는 구건물의 철거로 인하여 대지사용권은 소멸할 수 밖에 없고,  또 대지소유권자가 변경되지 아니하였고 그와의 임대차에 따른 임차권의 존속기간이 남아 있다 하더라도 기존의 집합건물을 철거하여 새로운 집합건물을 다시 건축하려 하는데 새로운 집합건물이 임차권의 잔존기간을 초과하는 경우에도 대지소유자의 협조가 없이는 재건축은 불가능하게 된다.
  한편 지상권의 경우에도 그 존속기간 중에 재건축이 이루어지는 경우,  후에 지상권존속기간이 만료된 경우 지상권갱신청구나 지상물매수청구의 문제는 별론으로 하고,  재건축기간이 장기간인 점에 비추어 결국 재건축의 궁극적인 목적은 달성하기 어려워질 수 있다.
  따라서 구분소유권자들이 대지사용권을 가지는데 지나지 않는 경우에는 대지소유자와의 사이에 재건축 후의 집합건물을 위한 대지사용권에 대하여 미리 합의를 하여 두지 않으면 대지소유자로부터 토지명도청구소송을 제기당하거나 또는 애써 재건축한 집합건물의 이용이 불가능하게 될 우려도 있으므로,  이점을 사전에 충분한 협의하여야 할 것이다.

第 4 章. 再建築에 관한 合意의 擬制와 再建築의 遲延

I. 再建築에 관한 合意의 擬制

1. 재건축에 관한 합의의제의 법률적 의미

   집합건물법 제49조는 "재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 및 구분소유권 등을 매수한 각 매수지정자(이들의 승계인을 포함한다)는 재건축의 결의의 내용에 따른 재건축에 합의한 것으로 본다"라고 규정하고 있다.
   이 규정은 통상 집합건물에 대한 결의의 실행은 구분소유자의 단체(관리단집회)가 실행하나,  일단 유효한 재건축결의가 있는 한 재건축결의 당시에 구분소유권자가 아니었던 자를 포함하여 재건축참가자들의 집단이 공동으로 행하게 된다는 것을 간접적으로 표현하고 있는 것이다.
  즉 매도청구권의 행사에 따라 이후의 재건축의 실현은 재건축불참자를 배제한 후의 단체에 의해 실시되는데,  이 단체는 재건축결의전의 구분소유자의 단체인 관리단과는 다른,  재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 최고에 따라 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 및 구분소유권 등을 매수한 각 매수지정자(그들의 승계인을 포함한다)로 구성되는 단체로서,  법은 기존의 구분소유자들의 단체와 재건축참가자들의 집단을 개념상 구별하고 있는 것이다.
  따라서 구체적인 재건축업무의 실행과 재건축이 지연되는 경우의 재건축참가자들의 법률관계는 오로지 집합건물법 제49조의 해석에 의해 정하게 된다.

2. 재건축참가자들의 기본적 법률관계

  가. 이 의제된 합의의 내용에 관하여,  일본에서는 '재건축이라고 하는 공동사업을 목적으로 하는 조합계약에 유사한 계약'으로 보는 것이 통설이며,  또 재건축에 참가한 구분소유자 등 전원을 구성원으로 하는 재건축조합이 법률상 당연히 성립한다고 보고 있다.
  따라서 이 견해에 의하면 재건축의 실행에 관련해서는 집합건물법상의 규약, 집회 및 관리자에 관련된 규정은 적용되지 아니하고,  그 성질이 반하지 않는 범위내에서 민법상의 조합에 관련된 규정이 유추적용되는 것이다.

 나. 그러나 재건축의 실제 절차와 규모, 내용을 살펴보면 위와 같이 재건축참가자들의 집단의 성격을 간단히 설명할 수는 없다.
  (1) 우선 재건축참가자들의 집단은 민법상의 조합인 경우도 있고, 비법인 사단일 수도 있으며,(각주: 재건축조합의 대부분의 경우가 이에 해당한다.) 아주 드물게 법인설립등기를 마친 민법상의 비영리사단법인인 경우도 있다.
  (2) 그리고 위 합의가 성립한 시점에서 구분소유관계는 소멸하고,  이후 재건축의 실행에 맞춰 집합건물법상의 규약, 집회 및 관리단에 대한 규정은 적용되지 아니하고,  대신 단체의 성격에 따라 조합인 경우에는 민법상의 조합에 관한 규정이,  그리고 비법인 사단이거나 민법상의 사단법인일 경우에는 민법상의 사단법인에 관한 규정이 적용된다.
 재건축의 실행이 좌절된 경우의 해산 및 청산에 있어서도 마찬가지이다.
 한편 의제된 합의를 변경하는 경우에는 전원의 합의에 의하지 않으면 안되나,  재건축결의에서 정하여진 사항 이외의 재건축공사의 구체적 사항,  예를 들어 재건축공사 착공시기의 결정 등은 각 단체의 성격에 따라 그에 합당한 의사결정과정을 거쳐 결정하면 족하고,  반드시 전원의 동의를 얻을 필요는 없다.  어쨌든 재건축참가자들은 상호 재건축결의의 내용에 따라 재건축을 실현할 의무를 부담하는 것이다.
 (3) 이 단체의 성격에 따라 이 단체 구성원의 추가.교체.변경이 가능한지에 대하여 큰 차이가 있다.
  만일 이 단체가 민법상의 조합에 해당할 경우라면 기존의 조합원 전원의 찬성이 있으면 조합원의 추가•교체•변경이 가능할 것이고, 비법인 사단이나 법인에 해당한다면 민법상의 사단법인에 관한 법리에 따라 판단할 수 있을 것이다.  다만 주촉법에 따라 설립된 주택재건축조합의 경우에는 그 구성원의 요건 및 교체•변경에 대하여 특별규정이 있다.(각주: 주택건설촉진법시행령 제42조 제③항 제iii호, 제⑤항 참조)

3. 재건축지연의 경우에 취할 수 있는 수단

  가. 재건축참가자들 사이에 있어서는 재건축의 합의가 의제되는 결과, 상호 재건축을 실행할 의무를 부담하게 된다.  따라서 건물이 철거된 후 재건축되지 않는 등의 상태가 발생한 것만으로는 다른 재건축참가자의 책임을 추급하는 것은 곤란할 것이다.

  나. 그리고 위 지연이 재건축 참가자들보다 재건축업무의 집행을 위임받고 있는 업무집행자의 선관주의의무위반에 기인한 것과 같은 경우에는 그 업무집행자에 대하여 재건축지연으로 인하여 생긴 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.
  또,  재건축지연에 따라 재건축의 실현이 객관적으로도 불가능한 것으로 확정된 것과 같은 경우에는 재건축참가자들은 각 단체의 성격에 따라 재건축참가자들단체의 해산을 청구할 수 있을 것이다.
  한편, 재건축참가자들은 재건축합의에 구속되는 것이지만 자기의 구분소유권 등을 타인에게 양도하는 것까지는 금지되어 있지 않으므로,  재건축이 지연되고 있는 경우 자기의 위 권리를 타인에 양도하여 재건축참가자들의 단체로부터 이탈하는 것도 가능하다.  다만 이 경우는 위 권리의 양수인이 재건축합의의 구속을 받게 되며,  주촉법의 적용받는 주택재건축조합의 경우에는 조합원의 교체, 변경에 대하여 제한이 있다는 점에 주의를 요하는 것은 이미 위에서 본 바와 같다.

  다. 재건축의 실현이 불가능해진 때는 재건축참가자의 단체는 해산하고 합의의 효력은 소멸되며,  또 재건축의 실현이 현저하게 곤란하게 된 때에도 각 구성원은 "중지하지 않을 수 없는 사유" 있음을 들어 단체의 해산을 청구할 수 있다고 해석되나,  이들 해산사유 외에 구성원 상호간의 임의양도에 따라 모든 권리가 한사람에게 집중되어 구성원이 한사람이 된 경우에도 위 단체는 해산하게 된다.
 해산 후의 조치로서는 재건축을 중지한 뒤에 재건축참가자 전원의 새로운 합의로 건물철거 전에 건물 및 부지를 제3자에게 매각하거나 또는 건물을 철거한 뒤에 부지를 제3자에게 매각하거나, 또는 임의의 건물을 재건축하는 등의 수단을 찾아야 한다.
  이들 해산에 따른 재건축단체소멸의 경우에 후술하는 환매청구가 인정될 때를 제외하고 재건축불참자의 권리가 회복할 수 없는 것은 당연하다.

II. 再建築의 遲延

1. 집합건물의 재건축을 둘러싼 이해관계인

   집합건물의 재건축결의가 있어도 장기간 재건축이 실행되지 않는 경우,  법이 규정한 재건축결의 및 그 후의 제절차 등을 개관하면서 집합건물의 재건축을 둘러싸고 발생하는 이해관계인의 지위에 대하여 간략히 검토한다.
   우선,  구분소유자는 재건축결의에 찬성한 자와 찬성하지 않은 자가 있다.  물론 구분소유자 전원이 결의에 찬성한 경우도 있고,  또 찬성하지 않은 구분소유자 중에는 처음부터 결의에서 반대의 의사를 표시한 자 및 결의에 참가조차 하지 아니한 자가 있다.  나아가 매도청구권이 행사된 경우에는 그 매도청구권의 행사에 의해 구분소유권 등을 매도한 자와 매수한 자가 존재하게 된다.
   여기서 장기간 재건축이 실행되지 않는 경우를 편의상,  ① 재건축결의만이 존재하고 그 후 소정의 절차가 취하여 지지 않은 경우,  ② 소정의 절차가 취하여 졌으나 건물의 철거공사에 착수하지 않은 경우,  ③ 건물은 철거되었으나 재건축공사가 시작되지 않은 경우 또는 건물이 철거된 후 부지가 매각된 경우의 3가지의 경우로 나누어 이해관계인의 입장 및 그가 취할 수 있는 수단 등을 검토한다.

2. 재건축결의만이 존재하고 그 후 소정의 절차가 취하여 지지 않은 경우

  예컨대, 재건축결의에 찬성하지 않은 구분소유자가 있음에도 불구하고 집회소집자가 이러한 자들에 대하여 지체없이 재건축에 참가할 것인지 여부를 서면으로 최고하지 않은 경우,  또는 재건축결의에 찬성한 자, 재건축참가자, 매수지정자가 재건축불참가자에 대하여 소정의 기간내에 구분소유권 등의 매도청구를 하지 않은 경우이다.
  이와 같은 경우에는 집합건물의 구분소유자 중 재건축불참가자가 남아 있게 되고 결과적으로 재건축결의는 사실상 효력을 상실하게 되며,  재건축계획은 좌절하게 된다.
  따라서 이후는 그 재건축결의를 기초로 법이 정한 절차에 의하는 것은 불가능하고 재건축찬성자들이 재건축에 찬성하지 않은 자를 설득하고 또 임의로 재건축에 찬성하지 않은 자의 구분소유권을 취득하는 등으로 재건축을 진행하지 않으면 안될 것이다.
  다만 재건축결의를 새로 하거나 나중에라도 서면으로 재건축에 대한 합의를 다시 하여 새로이 재건축을 진행시키는 것은 별개의 문제이다.

3. 건물의 철거공사에 착수하지 않은 경우

  여기에서 건물의 철거공사에 착수하지 않은 경우라 함은 재건축찬성자들이 집합건물법 소정의 매도청구 등의 절차를 하여 집합건물의 구분소유자 중에 재건축불참자들이 존재하지 않게 되었음에도 불구하고,  건물의 철거공사에 착수하지 않은 경우 등을 말한다.

가. 구분소유권을 매도한 자의 환매청구권(還買請求權)
  (1) 재건축참가자에게 재건축불참자에 대한 매도청구권을 인정한 것은 재건축을 실현하기 위한 수단으로서인 바,  참가자가 매도청구권을 행사한 후 언제까지라도 재건축을 실행하지 않는 경우에는 제도의 취지에 반하는 것이다.
  (2) 그래서 재건축결의가 있는 날로부터 2년 이내에 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 경우에는,  매도청구권의 행사를 받아서 구분소유권 등을 매도한 재건축불참자는 이 기간만료일로부터 6월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당한 금액을 그 구분소유권 또는 대지사용권을 가지고 있는 자(매수인)에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다.(각주: 집합건물법 제48조 ⑥항)
  이것이 환매청구권이다.
  집합건물의 재건축지연에 관해서 집합건물법에 규정하고 있는 재건축불참자에 대한 구제규정은 이 환매청구권뿐이므로 이하 이에 관하여 설명한다.

나. 환매청구권의 주체
   환매청구권의 주체는 집합건물법 제48조 제⑥항의 규정에 의해 재건축참가자들의 매도청구에 의해 구분소유권 또는 대지사용권을 매도한 자이다.  즉 재건축참가자들의 매도청구에 의해 강제적으로 구분소유권을 상실한 자가 그 주체이고,  재건축참가자들에게 임의로 구분소유권 등을 매도한 자는 환매청구권의 주체가 될 수 없다.

다. 환매청구권의 행사기간
  (1) 환매청구권은 재건축결의일로부터 2년 이내에 철거공사에 착수하지 아니한 것을 이유로 하는 경우 그 2년이 지난 날로부터 6월 이내에 행사하여야 하고,  건물 철거공사에 착수하지 못한 정당한 이유가 있었으나 그것이 없어진 것을 이유로 하는 경우에는 그 이유가 없어진 것을 안 날로부터 6월 또는 그 이유가 없어진 날로부터 2년 중 먼저 도래한 날까지다(동조 제⑦항).
  (2) 여기에서 「건물의 철거공사에 착수한다」고 하는 것은 현실의 건물철거공사를 시작한 상태를 가리키고 단순히 건물의 해체공사의 계획이 작성되어 있는 것만으로는 부족하다  다만 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 것에 관하여 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(후술).

라. 환매청구권 행사의 상대방
   환매청구권 행사의 상대방은 매도했던 구분소유권 또는 대지사용권을 현재 보유하고 있는 자이다.
   당초 매도청구권을 행사하여 구분소유권 등을 취득했던 자가, 그 후 그 구분소유권을 타에 양도한 것과 같은 경우에도 환매청구권의 행사의 상대방은 그 구분소유권을 현재 가지고 있는 자이다.(각주: 裁判實務大系, 제19집, 제37장, 建替궑궻遲延, 제529면 참조)
  따라서 환매청구권자는 등기되지 않은 환매청구권을 당해 구분소유권자에 대항할 수 있게 된다.  이것은 구분소유권을 취득하려고 하는 자로서는 당해 집합건물에 관한 재건축결의가 있는가 없는가는 용이하게 알 수 있고,  따라서 환매청구권을 행사할 가능성이 있는지도 충분히 예측할 수 있는 것을 고려한 것이다.

마. 철거공사착수에 장애가 된 정당한 이유
   (1) 철거공사에 착수하지 못한 정당한 사유가 있는 경우에는 환매청구권이 인정되지 않는다.
   여기서 건물의 철거공사에 착수하지 않은 정당한 이유라고 하는 것은 구분소유권 등에 관한 매도청구가 있었음에도 불구하고 매도청구를 받은 자가 건물의 명도를 거부하여 소송이 되어 있는 경우,  집합건물의 전유부분의 임차인이 재건축을 위한 퇴거를 요구받고서도 이를 다투며 소송을 하고 있는 경우 등이 생각되나,  그 이외에도 급격한 경제적변화가 생긴 경우나 재건축을 둘러싼 주변주민과의 분쟁이 발생하여 있는 경우 등도 정당한 이유에 해당하는 경우라고 할 수 있다.
  (2) 그러나 건물철거의 공사에 착수하지 못한 정당한 이유가 있는 때에도 그 사유가 없어진 날로부터 6월 이내에 공사에 착수하지 아니한 때에는 환매청구권을 행사할 수 있다.
  다만 건물의 철거공사에 착수하지 않은 것에 관해 정당한 이유가 있는 경우에도 건물의 철거공사에 장애가 되는 사유가 없어진 날로부터 6월 이내에 그 착수를 하지 않은 경우에는 역시 환매청구권을 행사할 수 있게 된다.  그리고 이 경우의 환매청구권의 행사기간은 「건물의 철거공사 착수에 장애가 되는 사유가 없어진 것을 안 날로부터 6개월 또는 그 이유가 없어진 날로부터 2년 중 먼저 도달하는 시기까지」로 정하여져 있다.(각주: 집합건물법 제48조 제⑦항 후단)
   (3) 한편 일본의 통설은 재건축결의의 날로부터 2년 이내에 철거공사에 착수하지 않았으나 환매청구권을 행사하기 전에 구체적인 건물철거공사에 착수한 경우 등에는 환매청구권을 행사할 수 없다고 해석하는데,  일단 환매청구권을 행사한 후에 변론종결전에 철거공사에 착수하였을 경우에도 환매청구권을 행사할 수 없다는 것인지는 분명하지 아니하다.
  이론상 위 환매청구권은 형성권으로서, 일단 행사되어 상대방에게 그 의사표시가 도달한 후에는 환매의 효과가 확정적으로 발생하므로,  이후 이 환매청구권을 청구원인으로 한 재판 계속 도중에 집합건물의 철거에 착수하였더라도 일단 발생한 환매청구권은 소멸하지 않는다고 볼 수 밖에 없을 것이다.

바. 환매청구권 행사의 방법
  (1) 이 환매청구권은 형성권으로,  상대방에게 의사표시가 도달한 때에 매매가 성립한 것이 되나, 대금을 먼저 제공하여야만 한다.(각주: 동조 제⑥항 본문)
  (2) 그런데 이때 제공하여야 하는 금액에 대하여, 일본 구분소유법은 매수인이 지급한 금액과 "같은 금액"이라고 하는데,  우리 집합건물법은 "상당한 금액"이라고 규정하고 있다.(각주: 다만 일본의 학설은 이 경우 환매청구권자가 제공하여야 할 금원에 대하여 대금에 "상당한 금원"으로 보면서 수령후의 이자를 제공할 필요가 없다고 해석하는 견해도 있다. 생각컨대 이 부분에 대하여는 몇가지 고려해야 할 점이 있다.
 우선 이 환매청구는 계약해제는 아니지만 사실상 그와 동일한 결과를 초래하고,  또 환매청구권이 인정되기 위해서는 적어도 재건축결의일로부터 2년, 매도청구권을 행사당한 날로부터 20개월 이상의 기간이 지난 후에 행사되는 것인데 이때에도 전에 수령한 금액과 동일한 금액만을 제공한다면 환매청구자는 그동안 시가가 상승한 부동산을 금융이익까지 향유하면서 저렴하게 취득하는 결과가 되고 그 불이익은 바로 환매청구 당시에 그 구분소유건물을 소유하고 있는 자에게 돌아가므로 심히 불합리한 결과가 된다고 아니할 수 없다. 더구나 재건축이 중도에 좌절된 것에 대하여 환매청구를 당하는 자에게 어떤 귀책사유가 있는 것도 아니다.
  따라서 이 경우에 환매청구자가 제공할 금원은 매매계약해제의 경우에 준하여 받은 날부터의 법정이자를 가산한 금액이어야 할 필요가 있다.
  그러나 한편, 당초 매도청구권 행사시에 매도청구권자가 지급한 매매대금은 재건축에 따른 이익(이른바 개발이익)까지도 고려하여 산정한 고액의 것이었는데,  이제 재건축이 좌절되어 결국 개발이익의 발생조차 불투명해진 상황에서 받은 매매대금에 법정이자까지 가산하여 지급하도록 하는 것은 환매청구권자에게 가혹하다는 견해도 주목할만 하다.
  한편 위 두 견해의 절충적 견해로서,  환매청구권자가 매매대금을 모두 지급받았음에도 불구하고 당해 건물에서 퇴거하지 아니함으로써 그 동안 사용수익까지 한 경우에는 그 임료상당 또는 받은 매매대금의 법정이자 상당액을 부당이득으로서 반환하도록 하고,  그렇지 아니할 경우에는 받은 원금만 지급하도록 하는 견해도 있는데, 이론상으로는 집합건물법상의 환매가 매매계약의 해제가 아니고,  또 우리법이 일본법과는 다르게 "상당한 금액"이라고 규정한 취지를 고려해 보면 위 절충설의 입장이 타당한 듯하다.

사. 환매청구권행사의 결과
  환매청구권은 소위 형성권이고 그 행사에 의하여 환매청구권자와 그 상대방간에 직접 구분소유권 등의 매매계약이 성립한 것으로 의제된다.
  그 결과 구분소유권 등은 재차 재건축불참자에게 돌아가게 되므로 재건축참가자들의 재건축계획은 결국 좌절하게 되고,  재건축은 그 자의 개별적인 합의를 얻지 않으면 실현할 수 없게 된다.

4. 철거 후 재건축되지 않은 경우 또는 철거 후 부지가 매각된 경우

  가. 건물이 철거되었으나 신건물의 건축에 착수하지 않은 경우 또는 건물이 철거된 후 부지가 매각되어 버린 경우 등의 법률관계에 관하여는 법은 특히 명문의 규정을 두고 있지 않다.
   따라서 이하는 관련된 경우의 이해관계인의 각각의 법률관계에 대해 검토하기로 한다.

  나. 재건축불참자에게 인정되고 있는 구분소유권 등을 매도한 경우의 환매청구권은 어디까지나 재건축결의의 날로부터 2년 이내에 건물의 철거공사에 착수하지 않은 경우에 인정되는 권리이고,  건물이 철거되었으나 재건축되지 아니한 경우나 대지가 매각된 경우에는 행사할 수 없다.
  여기에서 이와 같은 경우 재건축불참자는 재건축결의 그 자체의 효력 등을 다투는 것이 가능한가의 문제가 생긴다.
  첫째로,  당초부터 철거 후의 매각이 주된 목적이면서 재건축에 반대하는 자를 배제하기 위하여 재건축결의를 행한 경우에 대해서는 詐欺에 의한 매매에 준해서 취소할 수 있다는 견해가 있고,(각주: 裁判實務大系, 제19집, 제37장, 建替궑궻遲延, 제531면 참조)  또 이 경우 애초부터 법이 정한 재건축결의의 요건을 충족하지 아니하므로 관련결의는 무효이고 재건축불참가자들은 철거 후 권리를 취득하였다고 주장하는 제3자에게 자기의 대지사용권을 주장하는 것이 가능하다는 견해도 있다.

 둘째로, 재건축 목적의 결의가 있었으나,  그 후 재건축참가자들이 매도청구권을 행사하고,  재건축불참자로부터 구분소유권 등을 취득하였으나 그 후 경제적 사정의 변화 등의 이유에 의해 부득이하게 부지가 매각된 것과 같은 경우가 있다.
  이와 같은 경우,  법률적으로 보면 유효한 재건축결의 및 그에 기한 재건축결의찬성자, 재건축참가자, 매수지정자 사이의 재건축의 합의(집합건물법 제49조)에 반하는 처분이 있는 것과 같다.
   일본의 통설은, 이와 같은 경우 재건축결의 후에 재건축참가자 전원의 합의에 따라 계획을 중지하고 부지를 매각한 경우 이를 적법한 양도라고 말하지 않을 수 없고,  따라서 재건축불참자는 재건축결의의 효력을 다투거나 재건축합의에 반해서 처분하는 대지매각의 효력을 부정하는 것은 불가능하다고 해석하고 있고,  그 이유로는, 재건축결의 그 자체는 재건축이 실행되지 않는다고 하여 바로 그 효력을 잃는 것이 아니고,  또 재건축결의찬성자들의 재건축합의도 합의당사자간에 재건축을 의무로 하는 것에 그치고,  재건축불참자들이 이 합의에 기해 재건축을 강제하는 것은 불가능하다고 해석되기 때문이라고 하거나 또는 매도청구권의 행사에 따라 권리이전이 확정적으로 생긴다는 점을 들고 있다

5. 재건축지연과 집합건물의 임차인

  집합건물의 전유부분의 임차인이 재건축결의에 의하여 임차권을 상실하고 전유부분을 명도하였으나 재건축이 진행되지 않는 상태가 계속되고 있는 경우,  임차인은 어떠한 수단을 취할 수 있는 것일까.
  이 점에 관해서는 구분소유권 등을 매도한 자에 대해 법은 환매청구권을 인정하고 있으나,  임차인에게는 특히 재입주를 보호하는 명문의 규정이 없고,  따라서 임차인이 취할 수 있는 수단은 없다고 말할 수 밖에 없다.  다만 재건축결의가 당초부터 일부임차인의 배제를 목적으로 하여 행하여진 경우에는 합의해제에 응한 임차인은 합의해제를 사기에 의한 것으로 하여 취소하거나 아니면 착오규정의 적용을 주장하여 임차권의 확인을 구할 수는 있을 것이다.

第 5 章. 住宅再建築組合의 設立.設立認可 및 事業計劃承認

1. 주택재건축조합의 설립

가. 주택재건축조합의 성격 및 권리능력

    (1) 주택재건축은 그 구성원들이 그들의 전재산 또는 가장 큰 재산을 출자하여 추진하는 다수자들간의 공동의 사업으로서, 사회•경제적으로 보면 국민들의 주거의 안정 나아가 경제생활의 안정이라는 문제로까지 연결되는 면이 있기 때문에 국가가 재건축에 대하여 방임으로 일관할 수는 없고 어느 정도 통제가 불가피한 점도 있다.
  그리하여 법은 조합원들간의 이해관계가 첨예하게 대립되거나 국민들의 주거생활의 안정 및 국가의 주택정책과 관련있는 부분에 대하여는 그 설립에서부터 해산에 이르기까지 상당한 규정을 두어 통제를 하고 있다.
  그러나 한편으로 위와 같은 통제에도 불구하고 재건축조합은 그 설립이나 운영에 있어서 기본적으로는 사인들이 모여 조직한 사적단체라는 점을 중시하지 않을 수 없다.  즉 재건축조합은 집합건물의 구분소유자들이 자율적으로 구성원이 되어 조직한 단체로서,  그 운영이나 분쟁의 해결 등은 원칙적으로 사적자치가 우선하여야 하므로 구성원들이 자율적으로 정한 규약에 따라 재건축이 추진되어야 한다.
 

   (2) 후술하는 바와 같이 재건축조합은 민법상의 조합이 아니라 비법인사단이다.(각주: 대법원판결 1995.2.3.선고 93다23862판결, 공보 제987호 1141면 및 1994.6.28.선고 92다36052판결, 공보 973호 2078면.  다만 재건축조합을 법인으로 설립하는 것이 금지되어 있는 것은 아니므로 민법상의 비영리사단법인으로 설립할 수도 있겠지만,  우리 민법이 허가주의를 취하고 있어 그 설립이 용이하지 않은 데다가 법인세납부 등 세무문제는 물론 청산절차가 복잡하여 기피되고 있기 때문에 재건축조합을 법인으로 하는 경우는 그 예가 거의 없는 것 같다.)
  이 점은 도시재개발법상의 재개발조합을 반드시 법인으로 설립하도록 한 점과 다른 점이다.
   따라서 그 조합원간의 법률관계를 비롯하여 조합과 조합원간의 법률관계, 조합과 타인간의 법률관계에 대한 효력은 재건축조합이 비법인사단이라는 점에서 출발하여야 한다.

   (3) 우선 민사소송법 제48조는 명문으로 비법인사단에 대하여도 당사자능력을 인정하고 있지만,  이는 소송법상의 규정이고,  실체법상 비법인사단의 권리능력에 관하여는 한마디로 설명할 수는 없다.(각주: 독일이나 일본을 비롯하여 우리나라에서도 비법인사단의 권리능력에 대하여는 학설이나 판례가 분명하게 정립되어 있지는 않다.)
   비법인사단(재건축조합)에 관하여 결론적으로 말하면, 비법인사단은 그 설립목적범위내에서는 사실상 제한없이 독자적인 권리능력을 갖는다고 할 수 있을 것이다.  부동산등기능력에 관하여는 명문의 규정이 있고,  기타의 분야에 관하여는, 대법원 1988.3.22.선고 85다카1489 판결이 '독립된 실체를 이루고 있는 사찰은 비법인 사단 또는 재단으로서 독립된 권리능력을 가진다'고 판시하고 있고,  또 대법원 1989.10.10.선고 89다카2902 판결도 '일반적인 사찰은 법인격 없는 사단 또는 재단으로서 독자적인 권리능력을 갖는다'고 판시한 것 등을 들 수있다.

   (4) 또 우리 민법 제271조 제①항은 비법인사단의 재산귀속형태를 총유 또는 준총유로 규정하고 있기 때문에 개개의 구성원은 탈퇴시에도 지분을 청구할 수 없고,  구성원의 지분은 양도되거나 압류할 수 없으며,  다만 해산시 청산이 이루어질 뿐이고,  한편 비법인사단의 권리•의무와 그 구성원의 권리의무는 별개로 구분되고,  특히 비법인사단의 채무에 대하여 그 구성원은 고유재산에 의한 책임을 부담하지 않는다는 것이 우리나라의 통설이다.

   위와 같은 법리는 재건축조합에도 원칙적으로 그대로 적용된다.  따라서 재건축조합의 재산(권리•의무)의 귀속형태는 기본적으로 총유•준총유로서,  재건축조합의 재산과 조합원의 재산은 구별되며,  특히 재건축조합의 채무에 대하여 조합원이 개인재산으로 책임을 지지는 않는다.(각주: 이점에 관하여, 조합원이 조합규약에 정해진 바에 따라 재건축비용 중 조합원이 취득하는 재산권의 비율에 따른 부담액을 그의 전재산으로 책임을 져야 하는데 이는 조합규약에 의하여 조합에 대하여 책임을 지는 것이지 조합채권자인 제3자에 대하여 직접 책임을 지는 것은 아니라는 점을 주의하여야 한다.)
  다만 조합원이 그의 구분소유권을 타인에게 양도함으로써 재건축조합원으로서의 지위가 타인에게 이전되는 경우가 있는데,  이것이 사실상 비법인사단의 구성원으로서의 지분을 양도하는 결과를 초래하게 되는데 이는 법률(주촉법)에 의하여 인정되는 것으로서 이점에 있어서 다른 일반적인 비법인사단과는 차이가 있다고 보면 될 것이다.(각주: 기타 비법인사단의 권리능력•재산귀속형태•법률행위의 방식•의사결정방법 등에 대하여 자세한 것은 박영사, 민법주해 (I), 498면 이하 참조)

나. 재건축조합의 합병 및 연합  
   (1) 재건축조합은 비록 비법인사단이기는 하지만 다른 주택조합과 합병하거나 연합할 수 있다.
   여기서 주택조합(재건축조합)의 합병이란 두개 이상의 주택조합이 서로 합쳐서 하나의 단일한 조직체계, 즉 단일한 총회와 단일한 집행부를 구성하고 조합규약도 통일하는 등 실질적으로 단일한 조합으로 활동하는 것이다.  그리고 주택조합의 연합이란 두개 이상의 주택조합이 서로의 사단성을 그대로 유지하고 공존하면서 사업만을 공동으로 시행하는 경우이다.
   이 경우 연합할 수 있는 주택조합은 반드시 재건축조합에 한정할 필요는 없으므로 그 대상이 직장조합이거나 지역조합이거나 불문한다.  다만 재건축조합이 다른 재건축조합 이외의 다른 종류의 주택조합과 합병할 수 있는냐의 문제에 대하여는,  기본적으로 다른 주택조합은 무주택자를 그 구성원으로 하는데 비하여 재건축조합은 유주택자를 구성원으로 한다는 점에 있어서 본질적인 차이가 있기 때문에 성질상 허용할 수 없다는 견해가 지배적인 것 같다.
   (2) 주택조합(재건축조합)의 합병 또는 연합은 기존의 집합건물의 부지가 너무 좁아서 신건축물의 고층화에 한계가 있거나 어느 정도 규모 이상의 주택단지를 구성함으로써 그 비용을 줄이거나 기타 규모의 이익을 창출하기 위하여 일어나는 것으로 실제로 매우 보편화된 것이다.
  실무상으로는 '00연합주택조합' 또는 '00연합재건축조합' 등의 명칭을 쓰고 있는데 실제로 그 구성원인 주택조합이 합병된 것인지 연합된 것에 불과한지는 조합의 조직체계, 조합규약 등을 실질적으로 살펴보고 판단하여야 하고 그 명칭에 구애되어서는 아니된다.
   (3) 합병된 조합인지 연합된 조합인지의 차이는 조합원이나 시공회사가 권리침해를 당했을 때 누구를 상대로 권리구제를 받아야 하는가에 있다.
  만일 합병된 조합이라면 조합은 하나만 존재하는 셈이므로 권리구제를 받을 대상도 하나이지만 연합된 조합이라면 각 조합원이 소속된 조합에 대하여 권리구제를 받아야 하기 때문이다.
  그리고 연합조합의 경우에 각 조합들간의 상호관계는 경우에 따라 다를 것이다.  예컨대 외형적으로는 사업시행구역이 단일하지만 내부적으로는 그 시행구역이 사실상 구분되어 있다면 각 조합간의 관계는 일정한 사항에 대하여 공동으로 비용을 부담하는 정도에 불과할 뿐 굳이 민법상의 조합관계라고 볼 필요는 없겠지만,  그렇지 아니한 경우 때로는 조합들간의 상호관계를 민법상의 조합관계로 보아야 할 경우도 있을 것이다.
   (4) 주택조합(재건축조합)의 합병이나 연합은 명문의 규정은 없지만, 조합원들의 지위에 중대한 변경을 가져오는 사항이므로 상법상 회사의 합병에 관한 규정을 유추적용하여 반드시 조합원총회를 거쳐야 하고 조합장이나 이사회에서 결정해서는 안된다고 본다.(각주: 서울시 '재건축 표준규약'도 조합의 합병에 관한 사항은 총회의 결의를 거쳐 확정하도록 하고 있다.)

다. 조합원
(1) 조합원의 구성
  주촉법시행령 제42조 제②항에 의하면, 주택조합은 20인 이상의 조합원으로 구성되어야 하는데, 재건축조합도 동법상의 주택조합의 일종이므로 재건축조합도 원칙적으로는 조합원이 20인 이상이어야 한다.
  따라서 20세대 미만의 집합건물은 건축법상의 재축허가를 받아 재축할 수 밖에는 없다.
  그러나 재건축 대상이 20세대 미만이라 하더라도 동법 제33조에 의한 주택건설사업계획승인을 얻어 건설한 주택으로서 노후•불량주택을 재건축하는 경우에는 조합원이 20인 미만인 재건축조합의 설립도 가능하다.

(2) 조합원 자격

(가) 주촉법상의 조합원 자격
  주촉법시행령 제42조 제③항 제3호에 의하면 재건축조합의 조합원이 될 수 있는 자는 다음과 같다.
       1) 노후•불량주택 (당해 주택에 부속되는 대지포함)의 소유자
       2) 복리시설 (당해 복리시설에 부속되는 대지포함)의 소유자. 다만 이들은 재건축된 복리시설만을 공급받을 수 있고 주택을 공급받을 수는 없다.
       3) 임대용 주택 또는 사택을 소유하고 있는 법인
   위의 요건에 해당하는 자는 자연인이든 법인이든,  또 행위무능력자이든 누구나 조합원이 될 수 있다.
   위의 재건축조합의 조합원이 될 수 있는 자들은 모두 재건축결의에 있어서 의결권을 가지고 있는 집합건물의 구분소유자들인 경우가 대부분이지만,  재건축사업지역내에 위치하고 있는 단독주택 등의 소유자도 재건축조합원이 될 수 있다.
  특히 주촉법시행령 제4조의2 제①항 단서는 "지형여건•주변의 환경으로 보아 사업시행상 불가피한 경우에는 단독주택•다세대주택 등을 일부 포함할 수 있다"고 규정하고 있는데,  이 규정은 재건축사업구역내에 소재한 단독주택 등의 소유자들도 재건축조합원이 될 수 있다는 실정법적 근거가 된다.(각주: 서울시가 재건축업무에 있어서 조합에 배포하고 있는 이른바 '재건축조합 표준규약'에도 이들 단독주택 등의 소유자들에 대한 재건축조합원자격을 인정하고 있다(별첨 표준규약 제8조 참조).)

(나) 규약상의 조합원 자격
   1) 문제는 재건축하려는 집합건물의 부지 부근에 있는 나대지 또는 주거용건물 이외의 건물을 재건축사업시행구역에 포함시켜 재건축을 하고자 하는 하는 경우이다.
   그런데 이 문제는 재건축조합이 이와 같은 자들을 조합원으로 규정하지 않을 경우에는 문제가 될 수 없으므로,  결국 재건축조합이 조합규약에서 이들을 조합원이 될 수 있는 것으로 규정하고 있을 경우에 그 규약의 효력은 어떠한가에 귀착된다.
  2) 재건축조합원으로 인정되는 자에 관하여 규정하고 있는 주촉법시행령 제42조 제③항 제iii호나 제4조의 제①항 단서의 규정을 문리해석하면 이들 규정이 조합원의 자격에 관하여 명문의 규정을 두고 있기 때문에 현행법상 이들을 재건축조합원으로 인정하는 것은 곤란해 보이기도 한다.
  분명하지는 않지만 서울시도 재건축행정실무에 있어서 이들은 재건축대상에 포함될 수 없는 것으로 처리하고 있는 것 같고, 현재 시중에서 판매되고 있는 재건축관련 서적 중에는 이와 같은 나대지의 소유자들에게는 재건축된 아파트를 공급할 수 없다고 하며 이들은 재건축조합의 조합원이 될 수 없다는 취지로 기술하고 있는 것도 있다.(각주: 재건축사업실무편람, 주식회사 주택정보사 1995, 72면)
   그러나 행정실무 여하에 불구하고 이 문제는 재건축사업의 경제성뿐만 아니라 거시적으로 도시계획에까지 중대한 영향을 미칠 수 있는 문제이므로 쉽게 결론지을 수는 없다.
  3) 대법원 판결중에는 "구 주택건설촉진법(1992. 12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제2항, 같은법시행령(1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항, 제4항의 규정들에 비추어 보면,  주택조합은 그 설립인가신청시 첨부하여 제출하는 조합규약에 법령에서 요구하는 요건 이외에 다른 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있고,  이러한 조합규약의 규정은 법령에 위배되지 않는 한 자체규약으로서 당해 조합과 그 조합원에 대하여 효력이 있다"고 판시한 것이 있다.(각주: 1993.9.14.선고 92다55299판결)
  위 판결은 주택조합 중 직장조합에 관한 것으로서,  이른바 직장조합의 조합원이 될 수 있는 무주택조합원의 개념을 주촉법에 정해진 것보다 더 엄격하게 규정하고 있는 주택조합의 규약의 효력을 인정하여 조합원의 자격을 부정하는 결론에 도달하고 있기는 하지만,(각주: 위 판결에서 인용하고 있는 주촉법의 규정은 그 이후에도 개정되지 아니하였다.)  어쨌든 위 판례는 주택조합이 조합규약으로 조합원의 요건에 관하여 법과 다르게 규정할 수 있다는 점만은 분명히 밝힌 것으로 볼 수 있을 것이다.
  물론 그렇다고 위 판례가 주택조합이 조합규약에 조합원의 자격요건에 관하여 정하기만 하면 모두 그 효력을 인정할 수 있다는 취지는 결코 아닐 것이다.(각주: 참고로, 주택조합의 조합원 자격에 관한 住宅建設促進法이나 그 施行令 등의 규정은 당사자의 의사에 반하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정이라고 할 수 없다는 판례도 있다(1993.7.27.선고 92다49027 : 공보 93하, 2392면).)
 그렇게 보면 주촉법이 주택조합에 대하여 통제기능을 발휘함으로써 주촉법 소정의 '주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기' 위한 입법목적을 달성하는 것은 사실상 불가능해지기 때문이다.
  그렇다면 주택조합은 조합원의 자격요건에 관하여 어느 정도 법과 다른 요건을 정할 수 있을 것인가에 관하여는 주촉법의 입법목적을 고려하지 않으면 안된다.
  생각하건대, 주택조합은 조합규약으로 조합원의 요건에 대하여 동법과는 달리 정하는 것이 허용된다고 하더라도 그 내용은 '무주택국민들의 주거생활의 안정과 국민들의 주거수준의 향상'이라는 입법목적을 침해하지 않는 것이어야 할 것이다.
  4) 다시 재건축조합에 관하여 보면,  재건축조합도 주택조합의 일종으로서, 조합원의 자격요건에 대하여 주촉법과는 다른 요건을 정할 수는 있을 것이나, 다만 그 요건은 전기의 주촉법 소정의 입법목적을 침해하지 않는 것이어야 할 것이다.
  그런데,  다른 주택조합과는 달리 재건축조합은 무주택자가 아니라 이미 주택을 소유하고 있는 자들이 그 구성원이 되는 것이므로 위 입법목적 중 전단의 '무주택자들의 주거생활의 안정',  다시 말하면 무주택자들의 주택마련이라는 목적에는 직접 해당이 없고,  단지 후단의 '주거수준의 향상'이라는 입법목적에만 직접 해당이 될 뿐이다.
  따라서 재건축조합의 규약은 바로 '국민의 주거수준의 향상'이라는 시각에서 파악하여야 할 것이다.
  이와 같은 측면에서 재건축조합을 보면, 아무래도 그 조합원의 요건은 무주택자임을 기본적인 요건으로 하고 있는 다른 주택조합보다는 조합원의 요건이 완화될 수 있을 것이다.
  따라서 재건축대상인 집합건물의 부지 부근에있는 나대지나 비주거용 건물의 부지까지재건축사업구역으로 삼을 경우 재건축에 따라 창출되는 경제적 효과나 토지의 효율적인 이용에 따른 도시미관.도시기능에 있어서의 향상효과가 이를 포함하지 않을 경우와 비교하여 분명히 비교우위에 있고,  또한 이들의 재산가치에 대한 평가와 정산이 합리적으로만 이루어진다면 이들에게 조합원자격을 인정하는 것을 굳이 부정할 필요는 없을 것이라고 생각된다.
  그리고 주촉법시행령 제4조의2 제①항 단서도 "...단독주택.다세대주택 등을 일부 포함할 수 있다"고 규정하고 있는데,  여기서의 단독주택이나 다세대주택을 하나의 예시라고 본다면 실정법적 근거를 찾을 수 없는 것도 아니다.
  따라서 문제는 행정실무관행일 뿐이다.(각주: 실제로 재건축결의를 하면서 기존의 집합건물의 부지가 너무 좁을 뿐만 아니라 국민들 생활수준의 향상으로 인하여 주차장이나 통행도로의 확보를 위하여 재건축부지의 확장이 불가피한 경우가 많아 기존의 부지 주변에 있는 대지 등을 확보하고자 하는 재건축조합이 많은데,  이 경우 주변에는 나대지나 상업용 시설만이 있을 경우 이들 재산권을 재건축대상에 포함시키지 않는다면 재건축은 그 목적을 효과적으로 달성하기 어렵고,  만일 이들 재산권을 재건축조합이 임의로 매수하여 그 대상에 포함시키는 것은 인정하되 그 소유자들은 조합원으로 인정하지 않는다면,  결국 그들이 그 매수에 응하지 않거나 또는 재건축조합이 이를 매수할 자금이 없는 경우에는 재건축은 지지부진되거나 심지어는 전면적으로 수정되어야 하며,  또 매수할 자금이 부담스러워서 재건축에 찬성하지 않는 구분소유자들도 많이 나타날 가능성이 있다는 점에서 보면 이들을 조합원으로 인정함으로써 재건축의 추진을 원활하게 하고 그 효과도 증가시킬 수 있으므로 사회.경제적인 필요성도 충분히 있다.)

3) 조합원.조합원의 변경
  (가) 위에서 본 조합원의 자격요건을 갖춘 자 중에서 재건축에 동의한 자가 조합원이다.
  그런데 집합건물의 구분소유자 중에서 재건축에 동의하지 아니하는 자에 대하여는 집합건물법상의 매도청구권을 통하여 그 반대자를 배제하고 재건축을 추진할 수 있는 방법이 마련되어 있으나,  집합건물의 구분소유자가 아니라 재건축사업시행구역내의 단독주택•다세대주택 등의 소유자로서 조합규약에 의하여 조합원자격이 인정되기는 하지만 실제로 그 소유자가 재건축에 동의하지 않는 경우에는 그를 상대로 구분소유자에 대한 것과 같이 매도청구권을 행사하여 강제로 그의 권리를 취득하고 그 소유의 대지를 포함하여 재건축을 추진할 수는 없다.
  (나) 재건축조합은 주택건설사업계획승인을 얻은 후에는 원칙적으로 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다.
   다만 조합원의 사망, 해외이주 또는 2년 이상 해외거주하게 된 경우와 당해 지역 노후•불량주택의 소유자가 추가가입하는 경우에는 조합원의 교체 또는 추가가입이 가능하다.(각주: 주촉법시행령 제42조 제⑤항)
  따라서 본래 재건축결의 당시에는 재건축에 찬성하지 아니한 구분소유자라도 후에 번의하여 입주자모집공고전까지 재건축에 동의하면 재건축조합원이 될 수 있다.  그러므로 재건축에 찬성하지 아니한 자에 대한 매도청구소송 진행 도중이라도 피고가 다시 재건축조합에 가입하는 것을 조건으로 조정이나 화해를 유도하는 것도 바람직하다.
  또 마찬가지로 재건축에 찬성하지 아니한 자로부터 그의 구분소유권 등을 매수한 자도 입주자모집공고전까지 재건축에 찬성하면 재건축조합에 가입할 수 있다.  따라서 이 범위에서는 사실상 재건축조합원의 추가가입이 상당히 허용되는 셈이다.
  (다) 반면에 기존의 조합원은 사업계획승인이 나면 아파트에 당첨된 것으로 간주되므로 조합원자격을 양도할 수 없고,(각주: 주촉법 제38조의3 제①항) 만일 사업계획승인이 난 후 조합원이 그 지위(또는 그가 입주할 권리)를 양도하면 양도한 사람이나 양수한 사람 모두 자격을 상실하게 되는데,(각주: 주촉법 제38조의3 제③, ④, ⑤항, 제47조) 이는 재건축기간이 3 - 5년으로 장기간인 점에 비추어 보면 기존의 조합원들로 하여금 장기간 재산권의 행사를 강제로 제한하게 하는 결과를 초래할 뿐 아니라,  이미 앞에서 본 바와 같이 일단 재건축조합에 가입한 자는 후에 재건축조합으로부터 임으로 탈퇴할 수 없다는 것이 재판실무상의 추세이고 보면 입법적으로 문제가 있다.(각주: 특히 주촉법의 위 규정은 본래 무주택자들에 대한 주택공급의 기준 및 공급질서를 확립하고 유지하기 위한 규정인데, 재건축조합원들은 이미 주택을 소유하고 있던 자들이므로 그 점에서도 다른 주택을 공급받는 자와는 구별이 되어야 한다고 본다. 따라서 입법론이기는 하지만, 행정절차나 재건축절차상 번거로움을 피하기 위하여 조합원지위의 변경절차를 일시적으로 밟아 주지않는 것은 가능하다고 하더라도 조합원들이 자신의 지위를 양도하여 그 재산적 가치를 현실화하는 것을 가지고 조합원자격을 박탈할 수 있도록 한 규정은 개정되어야 할 것이다.)
 (라) 조합원지위가 타인에게 양도된 경우 그 양수인은 조합원으로서의 지위를확보하기 위하여 일단 조합원명의변경절차를 마쳐야 한다.
  그러나 양도인이 그 절차에 협력하지 아니할 경우 취할 수 있는 권리구제절차는 사실 명백하지 않다.
  일단은 조합원명부에 조합원으로 등재되기 위하여 양도인을 상대로 조합원명의변경절차이행의 소를 제기하는 것을 생각해 볼 수 있다.
  조합원명부는 비록 조합원임을 확정하는 권리변동적 효력을 가진 것이라고는 보기 어려우나 적어도 재건축조합이 특정인을 조합원으로 취급하는데 있어서 기준이 되는 문서인 이상 양도인의 조합원으로서의 권리의무가 양수인에게 이전되었다는 것을 확인하는 의미가 있고 특히 재건축조합 앞으로 구분소유권 등에 대한 신탁등기가 경료되어 있는 경우에는 사실상 조합원명의를 변경하는 것이 가장 유효한 공시방법이 되기 때문이다.(각주: 대법원 1994.1.25.선고 93다32316 판결 참조.  다만 이는 재개발조합의 조합원지위가 양도된 경우에 관한 판례이다.)
  또 재건축추진 단계에 따라서는 주택이나 대지에 대한 소유권이전등기를 구하여야 할 경우도 있을 것이다.
  예컨데,  재건축조합 앞으로 신탁등기가 경료되지 아니한 경우에는 사실상 그 부동산에 대한 소유명의가 바로 조합원지위의 근거가 되는 것이기 때문이다.
  다만 이와 같은 경우 주택이나 대지에 대한 소유권이전등기를 구하는 외에 따로 조합원명의변경절차를 구할 필요가 있겠는가의 문제가 생기는데,  재건축조합규약에 조합원의 지위가 변동된 경우 양도인과 양수인이 공동으로 그 변동신고를 하도록 하고 있는 경우에는 이를 청구할 이익이 있다고 할 것이고 양수인 단독으로도 지위변동에 관한 자료를 갗추어 변경절차를 취할 수 있다면 이를 별도로 구할 이익은 없다고 볼 것이다.(각주: 주식회사의 주주변동의 경우에 주주가 변동된 것에 대한 자료를 갖추어 단독으로도 명의개서절차를 취할 수 있다는 이유로 양도인을 상대로 한 명의개서 절차이행청구를 허용하지 않는 재판실무상의 관행에 비추어 보면 이해가 갈 것이다.)
  그런데 재건축조합설립인가가 난 경우에 재건축조합의 조합원지위는 행정관청의 설립인가처분내용의 일부를 구성하므로 이 경우 조합원명의변경절차를 구하는 것은 인가처분의 효력과 관련하여 행정소송사항이 아닌가 하는 의문이 있으나, 재건축조합의 조합원의 지위는 적어도 사업계획의 승인시까지는 변동이 허용되고 있고, 또한 양도인을 상대로 조합원명의변경절차의 이행을 구하는 것은 설립인가처분의 효력 자체를 다투는 것도 아닐뿐더러,  특정 주택의 소유자에 대하여 재건축조합원의 지위를 인정하는 설립인가처분은 대인적 처분이 아니라 당해 주택에 대하여 행하여진 대물적 처분이라고 보아야 하므로,  이를 행정소송사항으로 볼 이유는 없다.
  그러나 사업계획승인이 난 후에는 사업계획승인 후에도 조합원의 교체가 허용되는 예외적인 경우를 제외하면 원칙적으로 조합원의 교체를 허용하지 않는 현행법하에서는 조합원명의변경절차도 인정할 수 없을 것이다.

다. 조합규약(정관)의 작성

(1) 조합규약의 내용

(가) 의  의
  재건축조합은 조합원이 될 자 전원이 연명으로 서명날인한 조합규약을 제정하여야 한다.
  이 조합규약이 이른바 재건축조합의 정관으로서, 재건축조합이 그 설립인가를 받기위하여는 반드시 제정하여 시장•군수 등에게 제출하여야 할 것 중의 하나이다.(각주: 주촉법시행령 제42조 제①항 제i호)
  조합규약은 재건축조합의 근본규칙을 기재한 서면으로서,  그곳에 기재된 규범은 재건축조합 내부의 규범으로서 조합원을 구속하며,  일반적인 사단법인 또는 비법인사단의 정관이 갖는 의미와 다를 것이 없으므로,  이에 관하여는 일반적인 비법인사단의 법리를 그대로 적용할 수 있다.
(나) 조합규약의 기재사항
     1) 조합규약에는 반드시 포함되어야 할 사항이 정해져 있는데,(각주: 주택건설촉진법시행령 제42조 제⑦항)  이를 필요적 기재사항이라고 하며,  이중 하나라도 결하면 규약은 무효이고,  설립이 인가되지 않는다.(각주: 일반적인 사단법인의 경우에 관하여는 민법주해, 총칙 (I),  박영사, 1994. 612면 참조.)
  이것들을 필요적 기재사항이라고 하는데, 그 사항으로서는 주택조합의 명칭 및 주소, 조합원의 자격에 관한 사항 및 무자격 조합원의 제명에 관한 사항, 사업시행지역의 위치 및 면적, 조합의 비용부담과 조합회계에 관한 사항, 조합임원의 권리•의무 및 그 선임방법, 사업년도 및 사업시행 방법, 조합원 전원의 합의를 요하는 중요한 사항과 그에 관한 합의의 방법 및 절차, 사업이 종결된 때의 청산절차 및 방법, 조합규약의 변경절차 및 기타 필요한 사항 등이 있다.
     2) 이상의 필요적 기재사항 외에 임의적 기재사항을 두는 것은 주촉법의 입법목적 및 재건축조합의 본질에 반하지 않는 한 원칙적으로 자유이고,  그 사법상의 효력 및 일정한 절차에 의하여 변경이 가능한 것은 필요적 기재사항과 같다.
(2) 서울시 표준규약      
 그런데 서울시는 조합규약에 관하여 이른바 "재건축조합 표준규약"(각주: 그 작성은 대한주택건설사업협회가 한 것으로 되어 있으나, 실제로 서울시공무원의 교육용 자료로 사용되고 있을 뿐만 아니라 서울시가 관할구청에 비치하면서 재건축조합에 응용시키고 있는 것이다.  이하에서는 표준규약이라고만 부르기로 하며,  본서의 말미에 별첨한다.)이라는 것을 만들어 새로 설립되는 재건축조합에 대하여 이를 참고로 조합규약을 제정하도록 하고 있고, 실제로 대다수의 재건축조합은 이 표준규약을 기초로 약간의 수정을 가하여 조합규약을 제정하고 있다.
  이 표준규약은 주촉법이나 동시행령 또는 주택공급에관한규칙 등이 규정하고있는 사항을 확인 또는 보충하거나 업무집행절차, 조합재산의 관리 또는 조합원의 권리•의무관계를 자세하게 규정하고 있는 것이 대부분이기는 하지만,  몇가지 내용은 그 출전근거가 무엇인지 조차 불분명한 것도 있는데,  어쨌든 재건축에 관하여 중대한 영향을 미치고 있는 내용이 있다.
  그 대표적인 것이 조합임원의 자격요건에 관한 것, 조합원재산의 신탁등기에 관한 것 및 관리처분계획에 관한 것으로서, 이들은 모두 위에서 본 조합규약의 필요적 기재사항이 아니라 임의적 기재사항에 불과한 것 등임이 분명하다.
  그런데 문제는,  위 내용 자체가 조합규약에 기재되지 아니할 경우, 즉 재건축조합이 위의 내용을 삭제하였거나 표준규약과 달리 정하였을 경우 과연 다른 법에 의해서라도 그 취지를 관철할 근거가 있는지 여부이다.
  경우를 나누어 살핀다.

(3) 조합의 임원
(가) 조합임원의 자격
    1) 조합의 임원이란 조합장, 이사 및 감사 등 조합의 의사결정•업무집행 및 감독업무를 수행하는 자들을 말한다.
   그러므로 성질상 조합의 임원은 자연인만이 될 수 있고, 법인은 조합의 임원이 될 수 없다고 본다.(각주: 민법상의 사단법인에 대하여, 법인은 다른 법인의 임원이 될 수 없다는 것이 우리나라나 일본, 독일의 통설이고,  상법상의 회사에 대하여는, 법인은 다른 회사의 임원이 될 수 없다는 것이 다수설이다.  기타 법인이 다른 법인의 임원이 될 수 있는가 및 사단법인의 이사의 업무집행방식.효력 등에 대하여 자세한 것는 민법주해 (1), 박영사, 1994, 656면 이하를 참조.)
    2)조합원이 아닌 자가 조합임원이 될 수 있는가.
  가) 표준규약은 조합임원의 "피선출권은 조합설립인가 신청일 현재 사업구역안의 주택을 2년 이상 소유한 조합원에 한한다"고 규정함으로써,  조합원이 아닌 자는 조합의 임원이 될 수 없는 것으로 규정하고 있고,  재건축조합의 규약에도 이와 같은 규정을 두고 있다면 조합원이 아닌 자는 조합의 임원이 될 수 없음이 당연하나,  만일 특정 재건축조합이 이와 같은 규정을 삭제한 조합규약을 제정하고 조합원이 아닌 자를 조합의 임원으로 선출하였다면 그 선임결의의 효력 및 그 선임된 자의 지위는 어떻게 될 것인가는 실무상 적지 않게 발생하는 문제이다.
 나) 상법상의 회사 중 인적회사로 분류되고 있는 합명회사나 합자회사는 사원만이 업무집행사원이 될 수 있는 것으로 규정하고 있고,(각주: 합명회사에 대하여는 상법 제200조, 합자회사에 대하여는 상법 제269조, 제207조) 주식회사나 유한회사의 경우에는 사원만이 업무집행기관이 될 수 있다는 규정은 없고 해석론상으로도 사원이 아닌 자도 업무집행기관이 될 수 있는 것으로 해석되고 있다.
  그리고 상법상의 회사에 대하여 위와 같은 차이가 있는 것은 사원이 회사의 채무에 대하여 무한책임을 지는지 여부와 결부시켜 설명하는 것이 일반적인 설명이다.
  그런데 민법이나 민법상의 법인에 관한 규정을 보완하기 위하여 제정된 '공익법인의설립.운영에관한법률'에는 이에 대하여 아무런 규정이 없고,  또 이미 앞에서 본 바와 같이 비법인사단의 경우 그 구성원은 비법인사단의 채무에 대하여 개인재산으로 책임을 지지 않는다는 것이 통설이므로,  외형상 비법인사단은 상법상의 주식회사나 유한회사의 법리를 따라야 할 것처럼 보인다.
 다) 그러나, 현재 이 문제에 관하여 논하고 있는 분이 없어서 학설의 경향은 알 수 없으나,  민법상의 사단법인 및 비법인사단에 있어서의 이와 같은 문제는 상법상의 법리와는 상관없이,  민법 독자의 문제이고,  또 그와 같은 단체의 기관으로 선출되는 자는 당연히 그 구성원임을 전제로 한다고 보는 것이 옳다고 생각한다.(각주: 이와 같은 취지의 하급심판례로는 서울지방법원 동부지원 제5민사부 1995.8.11.선고 94가합11079판결이 있다.)
  참고로 재개발조합의 경우에는 조합원 중에서 임원을 선출하도록  도시재개발법 제21조 제③항에 명문의 규정을 두고 있다.

(나) 표준규약상의 자격
   1) 표준규약 제14조는 ① 금치산자•한정치산자 또는 파산자로 복권되지 아니한 자,  ② 법원의 판결 또는 법률에 의하여 자격이 상실되거나 정지된 자,  ③ 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과되지 아니한 자,  ④ 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년이 경과되지 아니한 자 또는 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는자,  ⑤ 조합설립인가 신청일 현재 사업구역안의 주택을 2년 이상 소유하지 아니한 자 등은 재건축조합의 임원에 선임될 수 없는 것으로 예시하고 있고, 또한  ⑥ 임원으로 선임된 후 그 직무와 관련한 형사사건으로 기소되어 벌금형 이상의 형의 선고를 받은 임원은 그날부터 임원의 자격을 상실하는 것으로 예시하고 있다.
  2) 서울시가 이와 같은 내용을 표준규약에 둔 것은 물론 재건축이 가지고 있는 사회•경제적 중요성과 그에 따른 비리의 잠재성 때문에,  조금이라도 재건축업무를 추진하는데 있어서 공정성과 청렴성을 확보하기 위한 것일 것이다.
   그러나 재건축조합이 실제로 조합규약을 제정하면서 위 내용을 의도적으로 삭제하였다면,  위 사항에 해당하는 자는 재건축조합의 임원이 될 수 있는가,  다시 말하면 위의 각 사항에 해당하는 자를 조합임원이 될 수 없도록 하는 금지규정이 다른 법률에 있는가가 문제이다.
  3) 실정법상 법인의 임원이 될 수 있는 자격을 제한하고 있는 것은,  개별적으로는 국가공무원법이 준용되는 정부투자기관이나 은행(은행법), 보험회사(보험업법) 등이 있고, 일반적으로는 형법이 형사재판에서 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격에 대한 자격정지의 형을 선고받았을 경우, 그 자격정지 기간동안 위의 직무를 담당할 수 없도록 규정하고 있으며(형법 제44조),  또한 공익법인의설립•운영에관한 법률의 적용대상이 되는 소정의 공익법인(각주: 재단법인 또는 사단법인으로서 사회일반의 이익에 공여하기 위하여 학자금•장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술•자선에 관한 사업을 목적으로 하는 법인)도 일정한 요건에 해당하는 자들의 임원취임이 금지되고 있다(동법 제5조).
  4) 재건축조합은 법인이 아니기는 하지만 법인에 대한 규정 및 법리가 준용되어야 하고,  더구나 요즘 법인과 비법인사단과의 구별은 단지 설립허가를 받았는지의 여하에 따를 뿐이라는 견해 및 형법이 일정한 자들의 법인의 임원자격을 박탈한 취지는 비법인 사단에도 관철될 필요가 있다는 점 등을 종합적으로 고려하면,  형법에 의하여 법인의 임원으로의 취임자격이 제한되는 자들은 재건축조합의 임원도 될 수 없다고 보아야 한다.
  그러나 위 표준규약은 형법에 의하여 법인의 임원이 될 수 없는 자들보다 훨씬 더 폭넓은 제한을 시도하고 있기 때문에 결국 위 표준규약상의 제한을 개별적으로 살펴보지 않을 수 없다.
  ① 금치산자•한정치산자 또는 파산자로 복권되지 아니한 자 : 법인이든 비법인사단이든 단체와 그 업무집행자와 관계는 위임관계이며(통설), 재건축조합과 그 임원 사이의 관계도 마찬가지이다.
  그리고 민법상 수임인의 금치산산고와 파산선고는 위임의 종료사유이기 때문에 금치산자와 파산자로서 복권되지 아니한 자는 영리법인이든 비영리법인이든 불문하고 법인의 임원이 될 수 없다는 것이 통설이다.(각주: 회사에 대하여는, 민법주해(I), 박영사, 1994, 658면)
  위 법리를 재건축조합에 준용하면,  금치산자나 파산자로서 복권되지 아니한 자는 조합규약에 제한규정이 없더라도 재건축조합의 임원이 될 수 없다는 결론에 도달한다.
  그러나 한정치산자의 재건축조합의 임원취임제한에 대하여는 그 실제적 필요성은 차치하고 법률상의 근거를 제시하기 어렵다.  재건축조합에 대하여 공익법인의설립•운영에관한법률을 준용하기도 어렵거니와 한정치산선고가 위임의 종료사유도 아니기 때문이다.
  ② 법원의 판결 또는 법률에 의하여 자격이 상실되거나 정지된 자 : 여기에 해당하는 자들이 재건축조합의 임원이 될 수 없음은 당연하다.
  ③ 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5 년이 경과되지 아니한 자,  ④ 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년이 경과되지 아니한 자 또는 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는자 및  ⑥ 임원으로 선임된 후 그 직무와 관련한 형사사건으로 기소되어 벌금형 이상의 형의 선고를 받은 임원 : 이와 같은 요건에 해당하는 자도 법인의 임원에 취임할 수 없도록 할 뚜렷한 실정법상의 근거는 찾기 어렵다.
  ⑤ 조합설립인가 신청일 현재 사업구역안의 주택을 2년 이상 소유하지 아니한 자 : 이 요건에 해당하는 자 중 재건축사업시행구역안에 전혀 주택을 소유하지 아니한 자가 조합임원이 될 수 있는가 하는 문제는 재건축조합원이 아닌 자가 조합의 임원에 선임될 수 있는가 하는 문제와 중복되는 것이므로 여기서는 생략하고,  다만 그 구역내에 주택을 소유하고 있기는 하지만 그 소유기간이 2년 미만인 경우에 대하여 본다.
  표준규약의 위 예시내용은 재건축을 예상하고 그 지역내의 주택을 구입한 후 재건축을 주도하는 것, 나아가 직업적으로 재건축조합을 구성하고 그 임원이 되어 활동하려는 자들을 방지하기 위하여 마련된 것으로 보인다.
  그러나 그와 같은 의도를 관철시킬 실정법적 근거는 역시 찾기 어렵다.
(다) 조합임원에 대한 직무집행정지가처분 및 직무대행자선임
   1) 상법에서는 주식회사의 이사에 대하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지시키고 직무대행자를 선임할 수 있도록 명문의 규정을 두고 있는바,(각주: 상법 제407조 제①항) 재건축조합에 있어서도 이사의 직무집행을 정지시키고 직무대행자를 선임할 필요가 있을 수 있을 것이다.
  이 경우 재건축조합에서도 이사나 조합장의 직무집행을 정지시키고 직무대행자를 선임할 것을 법원에 신청할 수 있는가.
  전술한 바와 같이 재건축조합은 비법인사단으로서 민법상의 사단법인에 가깝기 때문에 민법상의 사단법인에 대한 법리를 유추적용 내지는 준용하여야 하므로,  이 문제는 결국 민법상의 비영리법인에 대하여 위의 처분이 가능한지에 귀착된다.
  민법에는 위 상법과 같은 규정은 없다.
  그러나 대법원 판례는 민법상의 법인의 이사에 대하여도 민사소송법 제714조 제②항에 의하여 이사직무대행자선임의 가처분을 할 수 있다고 판시하였고,  실무상으로는 사단법인뿐 아니라 비법인사단에 대하여도 인정하고 있다.(각주: 비법인사단에 대한 것으로 대표적인 것은 종중이나 사찰, 교회 등에 대한 것이다.)
   2) 또한 재건축조합의 조합장이나 업무집행담당자에게 결원이 발생하였는데 그 직무를 대행할 자가 정해져 있지 아니하고,  이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 이해관계인이나 검사는 민법 제63조에 의하여 임시로 그 직무를 담당할 자를 선임할 것을 법원에 청구할 수 있고,  또 재건축조합의 대표자에 대하여 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분이 된 경우,  이후 그 가처분에 대한 본안판결 선고시 또는 확정시까지 재건축조합을 대표할 자는 직무대행자이고,  그 직무집행이 정지된 대표자선출결의의 무효, 부존재확인 소송에서 그 단체를 대표할 자도 역시 직무대행자로 선임된 자임은 당연하다.(각주: 대법원 1995.12.12.선고 95다31348판결. 판례공보 제3호(1996. 2. 1.자))

  직무대행자의 권한범위에 대하여는 재건축조합의 상무에 속하는 범위내의 업무에 한정됨은 일반적인 사단법인의 경우와 같으므로 자세한 논의는 생략한다.

(4) 이른바 신탁등기문제

(가) 신탁등기의 청구가능성
1)실무상 자주 발생하는 문제로서, 재건축조합이 조합원을 상대로 재건축사업시행지역내의 조합원의 재산권에 대하여 조합 앞으로의 소유권이전등기를  청구하는 사건이 있다.
이 경우 조합규약 내에 위와 같은 신탁등기에 관한 명문의 규정이 있을 경우에는 아무런 문제가 없을 것이다.
표준규약 제38조도 "① 조합원 상호간의 권리보호와 재건축사업의 원활한 추진을 위하여 재건축사업지구내 조합원의 소유부동산을조합에 신탁등기할 수 있다. ② 조합은 수탁받은 재산권을 재건축사업시행목적에 적합하게 행사하여야 하며, 재건축사업이 종료되면 즉시 신탁해제하여 해당조합원에게 재산권을 반환하여야 한다" 고 예시 하고 있다.
2)그런데 이와 같은 신탁내용이 현실적으로 특정 재건축조합의 규약에 명기되어있지 아니한 경우 조합은 조합원에게 신탁등기절차를 이행할 것을 청구할 수 있는가.
현행 재건축 관련 법규상 재건축조합은 반드시 조합원으로부터 그 재산권에 대하여 조합 앞으로 재산권을 이전하여햐 한다고 볼 규정은 없다. 다시 말하면 재건축조합은 조합원의 재산권을 조합원 앞으로 그대로 둔채 단지 처분권한만을 위임받은 상태로도  재건축사업을 추진할 수 있다.
그럼에도 불구하고 우리나라의 재건축에 있어서는 관행적으로 조합원들의 재산권(주택 등의 소유명의)을 조합 앞으로 모두 이전시켜놓고 조합의 이름으로 관리•처분하는 방법을 택하고 있다.
그 이유는 다수의 조합원들의 재산권을 이체로서 관리 또는 처분하는데 있어서 조합 앞으로 이전시켜 놓으면 개별적인 집행단계에서의 조합원의 협조가 없어도 조합의 업무집행이 순조롭다고 인식되고 있기 때문이다.
3)실제로 재건축에 있어서 조합 앞으로 이전등기를 하는 경우와 조합원 앞으로 그대로 두고 하는 경우에는 큰 차이가 있다.
세부적인 차이는 제쳐 두고 가장 중요한 것은, 구건물보다 신건물의 면적이 증가된 경우 기존의 조합원들 앞으로 공급되는 건축물의 대지지분에 변동(감소)이 초래되는데, 이 경우 재산권의 소유 명의가 조합원 앞으로 되어 있을 경우에는 기존의 조합원들의 지분을 감소시키고, 새로 증가된 면적을 취득하는 자들에게 그 지분을 배당하는 절차가 매우 복잡하기  때문이다.(각주: 실제로 재건축이 종료될 즈음에 기존의 조합원들이 재건축비용이 당초 예상보다 크게 증가된 것을 문제삼아 그들의 비용납입을 거절하는 등 재건축조합에 협조를 하지않는 경우가 많은데, 이와같은 상황하에서는 지분이전등기에도 협력을 기대하기가 어려울 것이다.)

(나) 신탁등기의 내용
어쨌든 신탁등기가 이루어진 경우 조합은 유효하게 그 소유권을 취득한다.
그런데 그 신탁등기가 명의신탁이냐 신탁법상의 등기이냐에 따라 조합과 조합원 및 제3자 간의 법률관계에 중요한 차이가 있으나, 부동산실명제의 실시등으로 인하여 명의신탁이 금지되고 있고, 재건축에 있어서는 조합 및 조합원 쌍방의 권리보호를 위하여 신탁법상의 신탁만으로도 족하므로 굳이 명의신탁을 할 필요는 없을 것이다.
실제로도 우리나라의 경우에는 재건축에 있어서 명의신탁을 하는 경우는 거의 없고 대부분 신탁법상의 신탁을 하고 있는 것으로 보인다.(각주: 이하에서는 신탁법상의 신탁에 대하여만 논한다.)
따라서 조합원으로부터 조합 앞으로 소유권이전등기를 할 때 그것이 신탁목적의 이전이라는 취지가 등기부상에 기재되어야 할 것이고,(각주: 신탁법 제3조)이 경우, 조합은 수탁자이고, 조합원은 위탁자이자 신탁의 이익 전부에 대한 수익자이다.(각주: 따라서 재건축조합에 대한 신탁은 이른바 自益信託에 해당한다고 볼 수 있다.)

(다)신탁법상의 신탁에 따른 권리관계
1)강제집행의 금지
가)강제집행의 원칙적 금지
신탁의 등기•등록 등 공시방법을 갖추고 있는 신탁재산에는 수탁자 개인의 채권자(고유재산의 채권자)나 다른 신탁재산의 채권자가 강제집행하거나 경매할 수 없다.(각주: 신탁법 제21조 제1항 본문)
만약 이 제한에 반하여 신탁재산에 강제집행하거나 경매할 때는 위탁자와 그 상속인•수익자•수탁자는 이위신청할 수 있다.(각주: 신탁법 제21조 제2항)
나)강제집행에 가능한 경우
①신탁전의 원인으로 발생한 권리에 기한 경우에는 강제집행이나 경매신청이 가능하다.(각주: 신탁법 제21조 제①항 단서 전단)
따라서 예컨대 처음부터 저당권을 설정한 부동산을 목적으로 신탁을 설정했을 때에는, 그 신탁재산은 본래부터 저당권이 붙어 있었기 때문에 그 저당권을 실행하기 위해서 경매할 때에는 이것을 제한할 수 없다.
②또 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에도 강제집행이나 경매신청이 허용된다.(각주: 신탁법 제21조 제①항 단서 후단)

신탁사무의 처리상 발생한 권리란, 수탁자가 신탁재산을 관리•처분하는 과정에서 생긴 권리를 말한다. 법문상으로 "신탁사무의 처리상 발생한 권리"라고 하여 신탁사무처리상으로 생긴 것만을 뜻하는 것과 같으나 신탁재산 자체에서 연유하는 권리를 포함한다고 보아야 한다.(각주: 신탁법 개론, 장형룡, 한학사, 1985, 122면 이하 참조)
예컨대 신탁재산에 관한 조세채권 또는 신탁업무처리로서 매각한 신탁재산의 숨은 하자에 대한 담보책임(민법 제580조), 신탁재산에 속하는 공작물 등의 하자에서 생기는 불법행위에 관한 이른바 공작물 등의 점유자•소유자책임(민법 제758조)에 터잡은 손해배상책임이 있을 ㄸ에 상대방(피해자)이 갖는 손해배상청구권등은 신탁업무처리상 생긴 것으로 보기는 어려우나, 신탁재산 자체에서 연유하는 권리라고 할 수 있으므로 역시 강제집행금지대상의 예외라고 하지 않을 수 없다.
다음으로, 수탁자 개인쪽에서으이 신탁재산에 대한 권리이다.
신탁사무처리상의 비용이나 손해보상을 받을 권리(신탁법 제42조),신탁재산 또는 수익자로부터 보수를 받을 권리(신탁법 제43조)에 터잡아 신탁재산을 팡아서 다른 권리자에 우선하여 그 권리를 행사할 수 있는 권리가 인정된다.

2)신탁의 종료
가)종료의 사유
①신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 ㄸ 또는 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때에는 신탁을 해지할 수 있는데(신탁법 제55조), 재건축을 위한 신탁의 경우에는 재건축사업이 종료되는 것이 그 목적달성이라고 할 것이다.
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②한편 신탁법 제56조는 위탁자가 신탁이익의 전부를 향유하는 신탁은 위탁자 또는 그 상속인이 언제든지 해지할 수 있다고 규정하고 있으나. 재건축을 위한 신탁의 경우는 신탁이익의 전부를 향유하는 신탁도 아니고 또한 신탁행위에 대하여 재건축이 종료될 때까지 조합 앞으로 신탁해 놓기로 하는 특별한 합의가 있다고 볼 수 있으므로 조합원은 재건축이  종료될 ㄸ까지 신탁해지를 주장할 수 없다고 볼 것이다.(각주: 신탁법 제58조 참조)
나)신탁종료 후의 신탁재산의 귀속
①재건축추진 절차상 각 조합원에게 분양된 건물 및 대지지분이 확정되고 잉여건물에 대한 닙주자 모집절차도 끝난 상태가 되면 재건축은 사실상 종료되고 재건축조합은 청산절차에 들어가게 된다.
재건축조합의 청산단계에서는 좋밯원들이 부담하여야 할 건축비용을 납입하거나 또는 청산금을 지급받는 절차가 진행되게 되고, 이 청산절차에서 조합원 앞으로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 경료되게 되는데 이때 묵시적인 신탁해지가 이루어지게 된다.
신탁법 제59조는 신탁이 해지되면 신탁재산은 수익자에게 귀속한다고 규정하고는 있지만, 이 경우 소유권이전등기 등의 공시방법을 갖추지 않더라도 당연히 조합원에게 소유권이 귀속한다는 것은 아니다.(각주: 신탁법 제61조)
대법원 판례 중에는 조합원이 그가 분양받은 건축물을 원시취득한다고 판시한 것이 있는데,(각주: 1995.1.24.선고 94다47797판결)
이는 세법상의 관점에서 다룬 것이므로 사법상의 권리귀속에 대하여도 같은 입장인지는 분명하지 않으나, 어쨌든 대법원의 입장을 관철한다 하더라도 조합원이 취득하여야 할 것은 건물뿐 아니라 대지지분도 있는데 대지지분에 대하여는 조합원이 원시취득한다는 입장을 관철하기 어려우므로, 신탁행위가 유효한 한 신탁법리로 취급하는 것이 무난할 것이다.
이 견해는 재건축실무상 개개의 재건축조합이 건물부분에 대하여 조합원 앞으로 소유권보존등기를 할 것인지 아니면 일단 조합앞으로 소유권보존등기를 했다가 조합원 앞으로 소유권이전등기를 할 것인지에 따라서도 법률적 구성에 차이가 없다는 장점이 있다. 즉 건물부분은 조합원이 그들의 비용을 들여서 건축한 것으로서 재건축조합에 대하여는 조합원이 원시취즉하였다고 할 수 있으나, 조합원은 조합에 비용을 납부하였을 뿐이고 대외적으로 시공회사에 대하여 그 비용을 부담한 자는 재건축조합이지 조합원이 아니라고 볼 경우, 재건축조합과 조합원 및 시공회사 3자간의 법률관계를 통일적으로 설명하기가 곤란한데 이를 신탁법상의 신탁으로 보면 통일적인 설명이 가능하기 때문이다.
따라서 그 보존등기여하에 불구하고 일단 재건축조합에 신탁된 것으로 보고, 다만 조합원 앞으로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 이루어지는 때에 그 등기시에 신탁해지가 이루어졌다고 보는 것이 옳을 것이다.
②한편 재건축조합원에 대한 채권자들이 재건축조합원의 재건축조합에 대한 권리를 목적으로 보전처분을 하려는 경우에 혼란이 있는데, 재건축조합원의 재건축조합에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류하려고 하는 경우에는, 신건물에 대하여 조합원 앞으로 소유권보존등기를 하는지 아니면 일단 조합 앞으로 소유권보존등기를 하였다가 조합원 앞으로 소유권이전등기를 하는지네 따라서 그 인용여부가 달라지기 때문이다.
이에 대하여 그 등기내용에 대한 조합의 규약을 소명자료로 요구하기도 하지만 대개의 경우에는 집행의 문제로 보고 일단 재건축조합원의 재건축조합에 대한 소유권이전등기청구권에 관한 가압류신청을 인용하는 것이 실무상의 관행인 것 같다.
(5)관리처분계획에 대한 것
(가) 표준규약은 제7장에 이른바 관리처분계획이라는 것을 두고 있다.
이 관리처분계획의 내용은 주로 조합원이 출자한 재산권의 평가방법•새로건축된 건축물과 대지지분을 조합원에게 배분하는 기준 등이다.
이 관리처분계획은 사실상 재건축조합의 조합원들이 취득할 건축물 및 대지지분이 얼마인지, 나아가 재건축종료 후 부담하여야 할 건축비 등의 부담금이 얼마인지, 그리고 정산받을 금액은 얼마인지를 가늠할 수 있는 가장 분명한 기준이 되는 것이다.

(나) 관리처분계획의 구체적인 내용은 주촉법•동법시행령 및 주택공급에관한규칙이 정하고 있는 기준 범위내에서 재건축조합이 자율적으로 정할 수 있다.
표준규약도 위와 같은 내용을 담고 있는 관리처분계획을 조합원총회의 의결로 확정하도록  하고 있다.
따라서 재건축조합에 있어서 가장 중요한 문제점인 각 조합원이 출자한 재산권을 평가하는 방법에 있어서 표준규약과 같이 각 조합원이 소유하고 있던 건물의 면적만을 기준으로 비례적으로 정할 것인지, 아니면 각 조합원이 소유한 건물의 위치 등까지도 종합적으로 고려할 것인지는 각 조합이 자율적으로 정할 수 있다.
공동주택의 소유자가 아니면서 재건축에 참가하는 자들의 재산권을 평가하는 방법도 마찬가지이다.

(다) 참고로, 실정법상 관리처분계획이 중요한 의미를 갖는 것은 재개발조합으로서, 재개발조합의 경우에는 재개발조합원의 지위•재개발조합원에게 귀속될 재산권의 내용•부담금이나 정산금의 산정기준 등을 관리처분계획으로 정하도록 규정하고 있고,(각주: 도시재개발법 제40조 이하)
그 세부적인 기준은 도시재개발법에 상세히 규정되어 있으며, 이를 건설교통부장관으로부터 인가를 받아 확정하도록 하고 있다.
그리고 건설교통부장관의 관리처분계획의 인가는 행정처분으로서 관리처분계획이 일단 인가되면 그 관리처분계획으로 정한 내용에 대하여 다툼이 있는 경우에는 일반 민사소송으로는 다툴 수 없고 행정소송을 통하여 다투어야 한다.(각주: 대표적인 경우가 관리처분계획상 재개발조합원으로서의 지위를 인정받지 못한 자가 재개발조합원임의 확인을 구하는 경우나 또는 그가 재개발조합으로부터 지급받을 정산금이나 재개발조합에 납부하여야 할 부담금(건축비 등)에 대하여 다툼이 있는 경우를 들 수 있으며, 이는 실무상 당사자 소송으로 취급되고 있다.)

(라) 재건축에 있어서의 관리처분계획은 재개발사업에 있어서의 관리처분계획과 같은 것인가.
만일 이 양자가 같은 성격의 것이라면 재건축조합원도 일단 관리처분계획이 확정되면 그 관리처분계획상의 내용에 불만이 있는 경우 그에 대한 쟁송을 행정소송, 즉 당사자소송을 통하여 구제를 받을 수밖에 없을 것이다.
그러나 도대체 재건축에 있어서의 관리처분계획이라는 용어가 그 담긴 내용 때문에 우연히 선정된 것인지 아니면 재개발사업과 같은 성격을 부여하기 위하여 의도적으로 사용된것인지 알 수가 없다.
만일 후자라면, 재개발사업에 있어서의 관리처분계획의 성격을 살피기에 앞서 먼저 재개발사업의 관리처분계획과 재건축의 관리처분계획이 관할관청과 절차상 어떠한 차이가 있는 것인지에 관하여 먼저 보기로 한다.
1) 재개발조합의 경우에는 관리처분계획을 건설교통부장관의 인가를 통하여 확정하도록 규정되어 있으나, 재건축조합의 경우에는 그와 같은 명문 규정이 없다.
그런데 표준규약은 재건축조합의 관리처분계획을 조합원총회에서 확정한 후에 이를 사업승인권자, 즉 건설교통부장관에게 보고를 하도록 규정하고 있다.
여기서의 "보고"를 이른바 준법률행위적 행정행위인 "受理"로 본다면 재건축상의 관리처분계획에도 명백히 행정처분의 효력이 발생할 여지가 있으므로 이경우에는 그 효력을 다투기 위하여 행정소송을 하여야 하고 이 경우 재개발이나 재건축이나 결국 같은 법리하에 놓이게 된다.
그러나 재건축에 있어서 관리처분계획의 보고를 과연 수리처분으로 볼수 있는가 하는 것도 문제이거니와 이를 수리처분으로 본다면 그에 관한 실정법적 근거는 무엇이냐도 문제이다.
위 표준규약은 재건축에 대하여 강제력을 가진 법규가 아니므로 표준규약이 그 근거가 될 수 없음은 자명하다.
2)여기서 주촉법과 도시재개발법 상호간의 관계를 살펴보기로 한다.
가)주촉법상 관리처분계획에 대하여 언급하고 있는 규정은 주촉법 제22조와 동시행령 제26조가 있다.
주촉법 제22조 제①항은 "아파트지구개발사업의 시행절차에 관하여는 도시재개발법을 준용한다(다만, 국가•지방자치단체 또는 대한주택공사가 사업주체인 경우에는 그러하지 아니할 수 있다).
이 경우에 아파트지구개발사업은 도시재개발 사업으로 본다…"고 규정하고 있고, 동시행령 제26조는 아파트지구내에서의 개발사업시행을 위한 관리처분계획의 기준등에 관하여 도시재개발법시행령 제42조에서 정한 기준 이외의 별도기준을 규정하고 있다.
그리고 동 규정들을 검토하여 보면, 먼저 주촉법 제22조 소정의 아파트지구를 개발하는 절차에 대하여 도시재개발법을 준용한다는 것인데, 지역조합이나 직장조합 같은 주택조합이 아파트를 건축하기 위하여는 그 사업지구로 대지를 매입하여야 하고, 그 대지는 다연히 도시계획법상 아파트지구로 지정되어야 하므로, 결국 지역조합이나 직장조합이 아파트를 건축하고 공급하는 일련의 절차에 도시재개발법이 준용되게 되고 이 점에서 주촉법상의 주택조합에 대하여도 도시재개발법이 준용되는 실정법적 근거는 있다.
그리고 주촉법은 재건축조합을 주택조합의 일종으로 규정하면서 다른 주택조합과 거의 구별없이 동일한 취급을 하고 있으므로 재건축조합에 대하여도 그 재건축사업지구가 새로 아파트지구로 지정된곳은 아니지만 어쨌든 도시재개발법을 준용할 간접적인 근거는 있는 셈이라고 볼 수도 있다.
이와 같은 논리에 따라 위 규정을 재건축에 대하여 도시재개발법을 준용할 근거로 본다면 위 규정들(특히 도시재개발법 제22조)이 재건축에 있어서의 관리처분계획을 관할관청이 이에 대하여 인가처분을 하느냐 아니면 수리처분을 하느냐 하는 점만 제외하면 나머지 점에 있어서는 재개발에 있어서의 그것과 같은 성격으로 보게 하는 근거가 될 수도 있을 것이다.
나) 그러나 위 규정은 결국 "아파트지구개발사업은 도시재개발사업으로 본다"고 규정하고 있고, 같은법 제20, 21조를 종합적으로 살펴 보면 아파트지구개발사업이란 도시재개발사업의 일종을 중복해서 규정하고 있는 것이고, 재건축과는 다른 것이라고 보는 것이 타당한 듯하다.
즉 동 규정상의 아파트지구개발사업은 새로 아파트지구로 지정된 곳을 개발하는 절차에 대하여 도시재개발법을 준용한다는 것이니 결국 이는 도시재개발상의 주택개량재개발사업의 일종이라고 볼 수밖에 없고, 그 지구를 주택조합이 매수하여 아파트를 건축하는 경우에도 그 주택조합의 주택건설사업의 절차에 관하여 도시재개발법을 준용하겠다는 취지는 아니거나, 설사 일부 주택조합에 관하여 도시재개발법이 준용될 여지가 있다 하더라도 그 준용의 범위에 관하여 적어도 관리처분계획의 인가 등에 관한 규정은 준용되지 않는 것이 아닌가 하는 생각이 든다.(각주: 실제로 주택조합이 주택을 건설하고 이를 공급하는 일련의 절차에 있어서 관리처분계획의 인가절차를 밟는 경우는 거의 없는 것으로 보인다.)
더욱이 엄밀히 따진다면 재건축은 아파트지구개발사업이라고 보기조차 어려운 면도 있다.
그리고 무엇보다도 도시재개발법을 준용하여 재건축에 있어서 관할관청에 대한 보고가 반드시 있어야 한다고 해석하더라도 관리처분계획에 대하여 관할관청이 인가가 아닌 수리로 변경처분하는 근거가 무엇인지도 불분명하다.

(바) 생각건대, 재건축에 있어서의 관리처분계획 문제는 재건축 독자의 문제라고 본다. 즉 재개발에 있어서의 관리처분계획과 재건축에 있어서의 관리처분계획은 명백히 다른 것이라고 보아야 한다는 것이다.
우선 재건축에 있어서 관리처분계획의 내용은 재개발에 있어서긔 그것과는 달리 주촉법등의 기준범위 내에서는 재건축조합이 자율적으로 정할 수 있는 여지가 있으나, 재개발의 경우에는 관리처분계획의 내용이 아주 소상히 도시재개발법에 규정되어 있다. 이는 재건축과 재개발의 개념 및 제도의 목적을 살펴보면 그 이유를 쉽게 이해할 수 있다.
(사) 그러나 그렇다고 해서 재건축을 둘러싸고 일어나는 조합원과 조합 또는 관할관청사이의 분쟁이 모두 민사소송이라는 결론이 되는 것은 아니다.
왜냐하면 재건축시행절차에 있어서도 뒤에서 보는 바와 같이 조합설립인가나 사업계획승인 드의 행정처분이 개입하게 되는데, 분쟁의 실질적인 내용이 이 행정처분의 효력을 다투는 것이라면 결국 재건축에 잇어서도 행정소송으로만 다툴수 있는 경우가 생기기 때문이다.
이점에서 본다면 재건축상의 관리처분계획의 성격을 탐구하는 것은 재개발에 있어서의 그것과 혼동을 일으키지 않도록 주의를 환기하는 정도의 의미만이 있을 뿐이고, 재건축에 있어서는 차라리 사업계획승인의 내용과 효력을 재개발사업의 관리처분계획의 효력에 비추어 살펴야 할 필요가 있는 것이다.

(6) 수인이 하나의 주택을 공유하는 경우 또는 1인이 수개의 주택을 소유한 경우의 처리
(가)1인의 조합원이 수개의 주택을 소유하고 있는 경우에, 그가 소유한 기존의 주택수만큼 주택을 공급할 것인가 아니면 기존의 주택수에 상관없이 하나의 주택만을 공급하고 나머지는 현금청산을 할 것인가의 문제가 있다.
(나)이에 대하여 표준규약 제8조 제③항은 "동일인이 수개의 주택을 소유하였을 경우에는 그 소유건물의 수에 관계없이 1인의 조합원으로 한다. 다만 법인이 임대용 주택이나 사택을 소유하고 있는 경우에는 그렇지 아니하다"라고, 동조 제④항은 "하나의 주택을 수인이 공동으로 소유하였을 경우에는(그 수인을 합하여)1인의 조합원으로 한다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 지정하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 모든 법률행위는 그 대표자가 행한다"라고 각 규정하고 있고, 제40조 ｉ호는 "조합원이 출자한 종전의 주택면적을 기준으로 새로이 건설되는 주택등을 분양함을 원칙으로 하되, 1조합원에게 1주택을 공급한다. 다만 법인이 소유한 임대용 주택과 사택에 대하여는 종전의 주택수량 만큼 공급할 수 있다"고 규정하고 있으며, 이 내용은 모든 재건축조합의 규약에 예외없이 들어가 있다.
그리고 현재의 재건축실무상으로도 위 표준규약의 내용대로 기존의 주택수에 상관없이 하나의 주택만을 공급하고 나머지는 금전청산을 하고 있으며 이 때문에 분쟁도 많다.
(다) 위 표준규약상의 냐용이 어떤 경우로 등장하게 되었는지는 알 수 없으나, 짐직하건대 주촉법시행령 제42조 제③항 제ⅲ호 가목 단서와 주택공급에관한규칙 제4조 제①항이 그 근거가 된 듯하다.(각주: 주촉법시행령 제42조 제③항 제ⅲ호 가목 단서는 "1세대가 2주택 이상을 소유하거나 1주택을 2인 이상이 공유지분으로 소유하는 경우에는 이를 1인의 조합원으로 본다"고 규정하고 있고, 주택공급에관한규칙 제4조 제①항은 "…1세대1주택의 기준으로 공급한다…"고 규정하고 있다.)
(라)그런데 위 주촉법시행령은 그 내용이 명확하지 않다.
즉 1세대가 2주택 이상을 소유하는 경우에는 이를 1인의 조합원으로 본다고 규정하고 있는데, 이 경우 주택수에 따라 1인의 조합원으로 본다는 것인지 아니면 세대를 합하여 오로지 1인의 조합원으로만 인정하겠다는 것인지가 명확하지 않다.(각주: 이 문제는 동조 후단에서도 발생한다. 즉 1주택을 2인 이상이 공유지분으로 소유하는 경우에 이를 1인의 조합원으로 본다는 것인지, 아니면 주택수 만큼만 조합원을 인정하겠다는 것인지 불분명하다.)
만일 위 주촉법상의 내용이 주택수마다 조합원을 인정한다는 취지라면 이는 주택공급에관한규치의 규정취지에도 부합하지 않을뿐더러, 표준규약과도 초점이 맞지 않게 된다.
또 세대를 합하여 오로지 1인의 조합원만을 인정하겠다는 취지일 경우에도 위 표준규약상의 내용은 일응 주촉법시행령 및 주택공급에관한규칙상의 위 규정의 취지에 부합하는 것 같지만, 실상 표준규약은 구체적인 소유자로서의 조합원이라는 개인적 관점에서만 규정하고 있는데 반하여, 주촉법시행령과 주택공급에관한규칙은 주민등록법상의 세대라는 집단적 관점에서 규정하고 있어 규정방식상 차이가 있고,(각주: 극단적인 경우로서, 동일한 세대에 속하지만, 소유명의를 달리하여 부부가 각자 재건축사업구역내에 주택을 소유하고 있는 경우를 상상해 보자. 이 경우 표준규약에 의하면 적어도 부부는 각자 조합원이 되어 적어도 2개의 주택을 공급받을 수 있지만 주촉법시행령이나 주택공급에관한규칙상으로는 부부가 합하여 1인의 조합원이 되어 한 개의 주택만을 공급받을수 있을 것이다. 물론 주촉법이나 주택공급에관한규칙과 재건축조합규약 상호간의 효력의 우열관계에 의하여 문제가 해결될 수는 있다. ) 이 점에서 본다면 위 표준규약의 내용은 주촉법시행령이나 주택공급에관한규칙에도 부합한다고 보기는 어렵다.
(마)여기서 동일한 사람이나 동일한 세대가 동일한 재건축사업구역내에 수개의 주택을 소유하고 있는 경우, 위와 같은 내용을 재건축조합이 규약에 포함시키지 아니한 경우 재건축사업구역내에 수개의 주택을 소유한 자에게는 과연 몇 개의 주택을 공급할 것인가, 만일 그에게 하나의 주택만을 공급한다면 그 근거는 무엇인가에 대하여 살펴 보지 않을 수 없다.
1)주촉법시행령 및 주택공급에관한규칙상의 주택공급기준은 주촉법에의하여 건설되고 공급되는 주택에 적용되는 가장 기본적인 공급기준이므로, 재건축조합규약에 별도의 공급기준을 두고 있지 않다면 일응 위 주택공급에관한규칙에 따라야 할 것이다.
그러나 조합규약에 아무런 규정이 없어 주택공급에관한규칙에 의한다고 하더라도 1인의 조합원에게는 그가 소유한 주택의 수에 관계없이 반드시 하나의 주택만을 공급하여야 하는가, 그 근거는 무엇인가.
또 재건축조합규약에 위 주택공급에관한규칙과 다른 내용의 공급기준을 두고 있는 경우 그 규약상의 공급 기준은 무효인가, 다시말해서 조합규약에 다른 내용의 공급기준을 둘 수 있는가.
2)생각하건대 주촉법시행령 제42조 제③항이나 주택공급에관한규칙 제4조 제①항은 위와 같은 경우에도 한사람에게 하나의 주택만을 공급하려는 의도하에 제정된 것 같기는 하다.
그러나 이미 수개의 주택을 소유한 자에게 재건축을 통하여 강제로 그의 소유권을 박탈하고 오로지 하나의 주택에 대한 소유권만을 인정하는 결과를 초래하는 것에는 도저히 찬성할 수가 없다.
우선 주촉법은 그 입법목적에서도 알 수 있듯이 주택이 없는 국민이 주거생활의 안정을 도모하고, 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 제정된 것이고, 주촉법시행령이나 주택공급에관한규칙도 그 입법목적하에 부합하도록 제정•해석되어야 한다.
그런데 재건축은 이미 주택소유자들이 기존의 구건물을 새로운 건물로 신축하는 것이므로 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정과는 직접적인 관계가 없다고 볼 수도 있고, 또한 재건축을 통하여 기존의 수개의 주택을 하나로 강제로 줄인다고 해서 그의 주거수준의 향상을 가져오는것도 아니다. 물론 기존 소유자의 주택수를 줄임으로써 그에게 공급될 주택을 다른 사람에게 공급하게 되므로 이 점에서 다른 주택이 없는 자에게는 주거생활의 안정을 도모한다는 목적에는 접근하게 되나, 그렇다고 해서 어느 국민의 주택을 강제로 박탈하는 것이 사유재산권의 보호라는 헌법상의 측면에서 보아 정당하다고 보기는 어렵다.(각주: 이 문제는 위헌의 소지도 있다고 생각한다.)
기존의 관행은 이와 같은 점에서 볼 때 수개의 주택을 소유한 자에게 재건축에 참가하지 못하도록 하는 이유가 되어 왔거나 또는 그와 같은 규정내용을 잘 모르고 일단 재건축에 찬성 하였다가 후에 탈퇴를 하려고 하거나 또는 재건축조합을 상대로 기존의 주택수만큼 주택을 공급받기 위하여 쟁송을 일으키게 하는 원인이 되어왔다.
그러나 기존의 관행의 근거가 되어온, "1세대 1주택 공급의 원칙"을 천명하고 있다는 주택공급에관한규칙 제4조 은 그 규정내용을 보면 사실 주촉법에 따라 주택을 공급받을 수 있는 무주택자에 대하여 무주택자의 요건과 재건축조합이 건설•공급하는 주택은 무주택자임을 요하지 않는다느 취지만을 규정하고 있을 뿐이지 재건축조합의 경우에 그 조합원에게도 한사람 또는 한 세대에 대하여 반드시 하나의 주택만을 공급할 것을 규정하고 있는 것은 결코 아니라고 보여진다.
또 주촉법시행령 제42조 제③항은 재건축조합원에 대하여 규정하고 있는것으로서, 재건축조합규약에 주촉법과는 다른 내용의 요건을 정할 수 있으므로(전술), 재건축조합이 위 규정과는 다르게 기존의 주택수만큼 주택을 공급한다는 내용의 조합규약을 두고 있다고 하더라도 그 규약의 효력이 무효라고 볼 수는 없고, 또 그와 같은 명시의 규정이 없을 경우라도 다아연히 기존의 주택수만큼 주택을 공급하여야 한다고 생각한다.
더구나 어떤 사람이 수개의 주택을 소유하고 있는 경우에 그 소유한 주택의 위치가 같은 재건축사업구역내에 있지 않다면 그는 재건축을 통하여 그의 재산가치를 온전히 보전할 수 있는데 우연히 같은 사업구역내에 주택을 소유한 결과 주택 중 하나만을 남겨놓고 나머지는 강제로 박탈당해야 한다면 이는 국가가 사유재산권의 소유내용까지 간섭하는 셈이된다.
3)또 재건축조합규약에 위와같은 내용을 두고 있다고 하더라도 그와 같은 내용 때문에 또는 기존의 실무관행 때문에 재건축에 참가할 것을 거부하고 있는 구분소유자들에 대하여 재건축결의가 있음을 전제로 매도청구를 할 수 있을 것인가, 다시 말하면 그와 같은 내용을 제3자에게 주장하는 것이 정당한가의 문제도 같은 관점에서 논의될 수 있다.
즉 다른 조합원들이 모두 찬성한다고 하더라도 문제의 결의내용은 타인의 재산권을 강제로 박탈하는 내용을 담고 있는 것이므로 그 재건축결의내용은 무효라고 보아야 할 것이다.(각주: 다만 그와 같은 규정이 없더라도 재건축결의가 있을 것이라고 보여지는 경우 일부 무효의 법리를 통하여 재건축결의의 효력을 유지시킬 수는 있을 것이다.)
따라서 위와 같은 결의내용 때문에 재건축에 참가하지 않고 있는 자에 대한 매도청구에 있어서는 그 매도청구가 정당하다고 할 수 없다.
4)위 문제는 동일한 세대에 속하는 자들이 각각 주택을 소유하고 있는 경우에도 같다.
5)다만 1인이 같은 棟에 수채의 아파트나 상가부분을 소유하고 있는 것과 같은 경우에 그의 권리는 의결권의 5분의 4이상이라는 결의요건에 의하여 충분히 보호받을 수 있기 때문에 구분소유자로서는 1인으로 보아도 좋을것이라는 것은 이미 전술한 바이다.
(바) 하나의 주택이 수인의 공유에 속하는 경우에는 그 공유자를 모두 합하여 1인의 조합원으로 보아야 한다는 점에는 별 이론이 없다.
만일 공유자마다 하나의 주택을 공급하게 된다면 재건축 대상건물(특히주택)이 부동산투기의 대상이 되는 것을 막을 길이 없고, 결국 이는 재건축 조합원들이 부담하여야 할 건축비 드의 조합분담금의 부담을 가중시키게 되기 때문이다.
또 하나의 주택의 건물과 대지의 소유자가 다를 경우에도 그들을 합하여 하나의 조합원으로 인정할 수밖에 없다. 주촉법시행령 제4조 제③항 제ⅲ호 가목 중 "노후•불량주택(당해 주택에 부속되는 대지를 포함한다)의 소유자" 중 괄호안의 부분은 바로 그 점을 뜻하는 것이고, 그 취지는 하나의 주택을 수인이 공유하는 경우와 같은 것이다.

2. 시공회사의 선정
(1) 재건축조합은 보통 그 설립단계에서 설계와 시공을 담당할 설계사무소나 건설회사를 선정하게 된다. 시공회사의 선정은 조합원 총회에서 선정하는 것이 원칙이다. 그러나 총회나 규약에서 조합장이나 대의원회에 위임하는 것도 가능하다.

(2)재건축조합이 시공회사에 대하여 지급할 재건축비용은 재건축에 따른 개발이익으로 충당하는 것이 통상의 예이다. 즉 재건축결과 기존의 건축물보다 면적이 큰 건축물을 건축한 후 조합원들에게 공급하고 남은 잉여건물을 매각한 후 그 매각대금으로 건축비를 충당하는 것이다.
재건축으로 일반적인 건축공사의 발주방식으로, 사업이 진행되는 도중에 물가각 급격히 상승하거나 설계변경 등 공사비 추가요인이 발생했을 때마다 조합원부담금을 조정하게 된다.
이 방식의 특징으로는 공사진행속도가 빠르다는 점과 시공사는 공사비만 받게 되며, 그 외의 수익금은 조합원에게 돌아간다는 점이다. 대신 조합원들은 재건축사업이 종료되어 개발이익이 현실화 하기 전에 수차례에 걸쳐 건축비를 지급하여야 하므로 금전적 부담이 있다.
반면에 지분제는 조합원 부담금을 계약 당시로 고정시켜 주민들에게 확실한 개발이익을 보장하는 대신 사업결과에 따른 추가 이익은 시공자에게 돌아가는 방식이다. 재건축 종료후 잉여건물을 처분한 매각대금으로 건축비에 우선적으로 충당한 후 그에 모자라는 금액은 조합원들이 추가로 부담하거나 잉여건물 매각대금이 건축비를 초과하는 경우에는 오히려 조합원이 정산금으로 지급받을 수도 있으므로, 적어도 재건축진행기간 동안 조합원들에게 건축비를 지급하여야 한다는 금전적  부담이 없다는 장점이 있다. 그래서 이 제도를 대물보상제도라고 부르기도 한다.
지분제를 채택하게 될 경우 시공업체는 추가이익을 얻게 되는 것보다 오히려 공사의 장기화에 따른 상당한 위험부담을 안게 될  가능성이 커서 대부분 이와같은 방식을 선호하지는 않는다고 한다.
도급제와 지분제라는 두가지 방식 중 지금까지는 주로 도급제가 채택되어 왔으나, 최근들어 아파트 재건축사업에대한 수주전이 치열해 지면서 건설업체로서는 일정분의 개발이익 확보가 가능한 지분제를 선호하게 된 조합의견의 수용이 불가피하게 되어 지분제계약도 늘어가고 있는 추세이다.
그러나 지분제에 따를 경우  조합원은 아무런 위험부담이 없이 개발이익을 보장받는 것처럼 보이나 이는 표면적인 것일 뿐 실질적으로는 상당한 불이익을 감수할 수밖에 없는 것이 현실이다. 즉 시공업체는 지분계약에 따른 위험부담을 가능한 한 줄이기 위하여 필요한 단서조항을 제시하고 있기 때문에, 실제로 주민들에게 돌아가는 주민이익분은 감소하게 되는 것이 불가피하다.
시공업체가 조합과의 계약시 단서조항의 하나로 제시하고 있는 내용의 하나로, 당초 계획의 변경될 경우 지분이 감소될 수 있다는 연면적 조건이 있다. 결국 각종 심의과정에서 당초 설계대로 건축하는 경우가 드물다는 점을 감안하면 조합원들은 상당한 불이익을 감수하게 되는 것이다. 이외에 지가감정조건이나 이주기간조건 등도 시공업체가 위험부담을 만회하기 위한조건으로 제시하고 있는 유형들이다.
이에 따라 사업추진과정에서 조합과 시공회사간의 갈등개연성이 크며, 원활한 사업화의 걸림돌로 작용할 수 있다.
그러나 지분제인지 아니면 도급제인지 여하에 불구하고, 건축비를 부담한 자는 법리상 재건축조합(또는 시공회사와 재건축조합원이 직접 시공계약을 체결한 경우에는 조합원)이라고 보아야 할 것이므로 시공회사가 신건물의 소유권을 원시취득한다고 볼 여지는 없다.

(3) 한편 시공회사가 조합원 이주비나 개발부채에 대한 상환금을 대여하는 경우 일반적으로는 사업계획승인이 난 이후 지급하는 것이 통례이지만, 요즈음은 사업진행을 빨리 진행하기 위하여 사업계획인전에 미리 이주비를 지급하는 경우가 많다.
이때 사업계획승인이 거부되어 재건축이 중도에 좌절된 경우의 그 이자상당액에 대한 위험을 누가 부담하느냐의 문제가 있는데, 당사자의합의에 따를 것이지만 그에 대한 약정이 없는 경우에는 그 대여금이 당초 유상이었는지 무상이었는지 등을 종합적으로 고려하여, 민법상의 채무불이행법리나 위험부담의 법리에 따라 해결되어야 할 것이다.
또 시공회사가 조합원에게 이주비 등을 대여하고 그 반환과 건축비의 지급을 담보하기 위하여 조합원소유부동산에 대하여 근저당권설정등기를 해두는 경우가 많은데, 그 말소시기는 시공회사(저당권자)가 주택의 입주자 모집 이후에는 저당권을 행사하지 아니하고, 그 주택의 사용검사전까지 그 저당권을 이의없이 말소한다는 약정을 한 경우에는 근저당말소시기를 사용검사전까지로 볼 수 있을 것이다.
그러나 그와 같은 약정을 하지 아니한 경우에는 원칙적으로는 재건축조합과 시공회사 사이에 위 채권채무관계가 청산된 때에 비로소 그 근저당권말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이나,  개개의 조합원이 그 이주비나 또는 개발부채상환금•건축비 등에 대한 해당 조합원의 분담금의 지급의무를 이행하면 일부 다른 조합원이 그 이행을 지체하고 있는 경우라도 그 이행을 완료한 조합원에 대한 부분은 말소등기절차를 이행하여야 한다고 본다. 왜냐하면 위 이주비등의 금전채권채무에 관한 한 조합원과 시공회사는 재건축조합을 매개로 하기는 하지만 실제로 조합원이 시공회사에 대하여 변제각서를 제출하는등 직접 거래를 하는 당사자 관계라고 볼 수 있고, 또 그 채권•채무의 기초된 법률관계에 대하여 사실상 내부자나 다름없는 시공회사와의 사이에 있어서는 그 근저당권이 사실상 담보하고 있는 채무가 무엇인지를 고려하여 그 피담보채무의 소멸여부를 판단하여야 하기 때문이다.
그리고 이 점은 재건축조합 앞으로 신탁등기가 경료되어 있거나 근저당권의 채무자 명의가 재건축조합이라고 하더라도 영향이 없다고 본다.(각주: 재건축조합과 같은  비법인사단관계에서는 사단의 채무에 대하여 그 구성원이 책임을지지 않음은 앞에서 본 바이므로 이점에서도 자기의 채무를 이행완료한 조합원으로서는 자기의 주택부분에 대하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 소멸되었음을 주장하며 그 말소를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.)

3. 재건축조합의 설립인가

가.인가절차

(1)인가권자
재건축조합의 설립인가권자는 주택이 재건축될 지역을 관할하는 시장•군수 또는 자치구의 구청장(이하 시장 등이라 한다)이다.(각주: 주촉법 제44조)
재건축조합의 설립인가절차는 다른 주택조합설립인가절차에 준해서 처리된다.
한편 설립인가내용을 변경하는 경우에는 변경인가를 받아야 하는데 그 절차도 다른 주택조합의 경우에 준해서 처리된다.

(2)조합설립인가시 제출하여야 할 신청서류
이것은 주촉법시행령 제42조 제①항에 규정되어 있는데, 그 자세한 내용은 다음과 같다.
 ｏ재건축 조합설립인가 신청서
 ｏ창립총회의 회의록 및 조합장 선출동의서
 ｏ조합원 전원이 연명한 조합 규약:조합규약에는 반드시 다음과 같은 사항이 포함되어야 한다(주촉법시행령 제42조 제⑦항)
  -주택조합의 명칭 및 주소
  -조합원의 자격에 관한 사항 및 무자격 조합원의 제명에 관한 사항
  -사업시행지역의 위치 및 면적
  -조합의 비용부담과 조합회계에 관한 사항
  -조합임원의 권리•의무 및 그 선임방법
  -사업년도 및 사업시행 방법
  -조합원 전원의 합의를 요하는 중요한 사항과 그에 관한 합의의 방법 및 절차
  -사업이 종결된 때의 청산절차 및 방법
  -조합규약의 변경절차 및 기타 필요한 사항
 ｏ사업계획서(설립인가의 경우에 한함): 사업계획서에는 다음과 같은 사항이 첨부되어야 한다.
  -위 치 도
  -건물위치 평면도
  -현황사진(5×7)
  -토지대장 및 토지등기부 등본
  -도시계획확인원
  -건축물관리대장 및 건물등기부등본 등
 ｏ조합원 명단
 ｏ조합원의 동의를 얻은 정산서(해산인가의 경우에 한함)
 ｏ집합건물의소유및관리에관한법률 제47조의 규정에 의한 재건축결의를 증명하는 서류
 ｏ건물안전진단 서류(사업계획승인권자가 기존주택이 노후•불량주택에 해당되는지 여부에 대한 소명자료를 요구할 경우)
 ｏ재건축조합의 변경인가신청시에는 변경인가신청서와 변경의 내용을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다(주촉법시행령 제42조 제①항).

(3)조합설립인가거부•취소
(가) 행정관청은 재건축조합의 사업내용이 주촉법 등 관계법령에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 명백한 때에는 법규에 명문의 근거가 없더라도 인가를 거부할 수 있다고 할 것이다.(각주: 대법원 1995.12.12.선고 94누1232판결(판례공보 1996.2.1.자 409면))
(나)한편 조합설립인가를 받은 날로부터 2년 이내에 주촉법 제33조의 규정에 의한 주택건설사업계획의 승인을 신청하여야 하나 당해 기간이내에 승인신청하지 아니한 주택조합에 대하여는 설립인가를 취소할 수 있다.(각주: 주촉법시행령 제42조 제⑩항)
(4)조합설립등기 또는 등록
이미 앞에서 기술한 바와 같이 재건축조합은 법인으로 설립할 수도 있고, 비법인 사단으로 남을 수도 있다.
법인으로 설립하기 위하여는 민법상의 법인설립허가 절차를 별도로 밟아야 한다.(각주: 재건축조합설립인가절차를 밟은 것만으로는 법인설립허가를 받은 것이 아니다.)
대개의 경우처럼 비법인사단으로 남을 경우에도, 조합원들의 재산권을 재건축조합 앞으로 신탁등기받기 위해서는 관할소재지 시장•군수에게 기타단체의 일종인 비빕인사단으로 등록하여야 한다. 그리하여 부동산등기용 등록번호를 부여받은 후 이 등록증명서를 첨부하여 등기를 할 수 있게 된다. 그리고 이 경우 지방세법상 재건축조합은 개인으로 간주된다.

나, 설립인가의 효력
(1)설립인가의 성격
어떤 행정처분의 성격이 그 용어에 대한 강학상의 성격과 반드시 일치하는 것은 아니지만, 재건축조합에 대한 시장  등 주무관청의 설립인가는 재건축조합의 설립행위를 기본행위로 하여, 그 기본행위의 효력을 보충, 완성시키는, 이는바 강학상의 認可(補充認可)라고 보아야 할것이다.(각주: 이점에 대하여 아직 판례나 학설은 없지만, 재건축조합의 조합장 명의변경에 대한 시장,군수 또는 구청장의 인가처분은 보충적 행정행위로서 강학상의 인가에 해당한다는 판례가 있고(대법원 1995.12.12.선고 95누7338판결,판례공보 제3호(1996.2.1.자 412면),재건축조합과 거의 유사한 요건과 절차에 의하여 설립되는 도시재개발법상의 주택개량재개발조합의 설립인가(재개발사업시행인가)에 대하여는 인가라는 판례가 있다.(대법원 1993.3.9.선고 92누16287 판결)

(2)설립인가 등에 대한 쟁송
(가)인가는 본질상 사인의 기본행위에 대하여 그 효력을 보충, 완성시키는 행정행위이므로, 그 자체가 독립적으로 존재하지는 않고 반드시 사인의 기본행위와 결합하게 되어 있다.
따라서 보통 설립행위의 효력을 다툴 경우 그 하자가 인가 자체에 있는 것인지는 매우 중요한 문제이다.
(나)설립인가의 기본행위에 하자가 있는 경우, 즉 재건축조합설립행위에 하자가 있는 경우가 있다.
이 경우 그 설립행위에 하자가 존재하고 있다고 하여 바로 설립인가처분에 하자가 발생하는 것은 아니고, 반대로 기본행위에 하자가 있는 경우 그에 대하여 인가처분이 있다고 하여 그 기본행위의 하자가 치유되는 것도 아니며,(각주: 대법원 1994.10.14.선고 93누22753) 基本行爲가 適法有效하고 補充行爲인 認可處分 자체에만 瑕疵가 있다면 그 認可處分의 無效나 取消를 주장할 수 있지만, 認可處分에 瑕疵가 없다면 基本行爲에 瑕疵가 있다 하더라도 따로 그 基本行爲의 瑕疵를 다투는 것은 별론으로 하고 基本行爲의 無效를 내세워 바로 그에 대한 行政廳의 認可處分의 取消 또는 無效確認을 訴求할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.(각주: 대법원 1994.10.14.선고 93누22753: 1987.8.18.선고 90누1557: 1991.6.14.선고 90누1557: 1993.4.23.선고 92누15482 등)
(다)그런데 재건축결의에 하자가 있는 경우 재건축조합의 설립행위에도 하자가 있는 것인지, 또는 인가처분에도 하자가 있는 것인지 여부가 이론상 분명하지 아니하다.
1) 재건축결의에 있어서의 구분소유권 및 의결권의 5분의 4이상의 찬성이라는 요건은 각 동마다 갖추어야 하는데, 실무상 재건축조합의 설립행위는 각 동 단위가 아니라 한 단지 전체 심지어는 수개의 단지가 연합하여 집단적으로 이루어진다는 점에서 재건축조합의 설립행위와 재건축결의 사이에 괴리가 발생한다.
예컨대, 한 단지내에 A, B, C 의 3개동의 아파트가 잇는데, 이 아파트의 구분소유자들이 재건축조합을 결성한다고 가정하자. 그런데 3개동의 구분소유자들 전체로 보면 구분소유권 및 의결권의 5분의 4 이상의 찬성이라는 재건축결의의 요건을 갖추었지만 실은 B, C 동의 구분소유자들이 대부분 재건축에 찬성하였기 때문에  단지 전체로 보아 그와 같은 찬성율이 나타난 것일 뿐이고, A동만 놓고 볼 경우 5분의 4에 미달하거나 기타의 사유로 재건축결의가 무효인 경우가 있을 수 있다.
가) 이 경우 재건축결의가 재건축조합설립행위의 일부를 구성하는 것이라고 본다면 A동의 구분소유자들 중 재건축결의에 참가하지 아니한 자로서는 A동의 재건축결의가 의결정족수 미달로서 부존재 또는 무효라는 점을 들어 재건축조합설립행위가 무효라고 주장할 수 있게된다.
그리고 이 경우 재건축조합에 대하여 설립인가가 있었다고 하더라도 A 동의 재건축결의가 무효인 것은 재건축조합설립행위상의 하자임이 분명하므로 이 경우에는 설립행위의 하자를 들어 설립행위의 무효를 주장할 수 있을 것이다.
다만 별도로 재건축결의상 하자가 있었음에도 이를 간과하고 설립인가를 한것에 대하여 설립인가처분의 취소나 무효확인을 구하는 것은 실익이 없게 됨을 주의하여야 한다. 왜냐하면 강학상의"認可"에 해당하는 행정처분에 있어서 인가처분 자체에 하자가 있다고 다투는 것이 아니라 기본행위에 하자가 있다하여 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소를 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소구할 이익이 있다고 할 수 없기 때문이다.(각주: 대법원 1995.12.12.선고 95누7338판결(판례공보 제3호, 1996.2.1.자 412면). 이판결은 관할구청장의 재건축조합 조합장 명의변경인가처분에 관한 취소소송에 관한 것이다. 그밖에 1994.10.14.선고 93누22753판결 각 참조)
다만 이 경우에도 그 무효의 범위에 대하여는 주의할 점이 있다. 위의 경우에 재건축조합의 설립행위는 단지 전체를 통하여 하나의 재건축조합을 설립하기위한 하나의 설립행위만이 존재한는 것처럼 보이므로, A동의 하자로 인하여 단지내의 A, B, C동의 구분소유자들의 재건축조합설립행위 전체가 무효인 것 같은 외관을 형성하기 때문이다.
그러나 단체의 설립행위는 이론상 합동행위로서, 일부의 구서원의 의사표시가 뭏라고 하여 나머지 자들의 의사표시부분을 무효라고 볼 필요도 없거니와 무엇보다도 재건축조합은 단체로서 그 구성원의 변동과 상관없이 존속하는 것으로서 이 경우 A동의 구분소유자들을 조합으로부터 배제한다고 하여 조합의 실체를 부정할 필요도 없으므로 다른 B, C동의 구분소유자들의 재건축조합설립행위는 유효하다고 보아야 한다.
따라서 A동의 구분소유자들의 설립행위는 무효이나 다른 동의 구분소유자들의 설립행위는 유효하다고 볼 수 있게 되어 다른 동의 구분소유자들의 재건축 추진은 문제가 없게 된다.(각주: 그리고 이 경우 형식적으로 조합원으로 가입한 A동의 구분소유자들 중 재건축참가자들은 A동의 재건축결의가 유효성을 획득하기 전에는 재건축추진의 가능성이 없는 셈이므로 그들의 재건축조합원으로서의 지위도 확정적인 것은 아니다. 이점에서 그들은 표현조합원 내지는 부진정조합원으로서, 정상적인 조합원과는 다른 취급을 하여아 한다고 본다.)
이 점은 본래 집합건물법상의 재건축이 각 동마다 이루어지는 것을 예정하고 있고, 또 실제로도 한 단지내의 집합건물이 반드시 동시에 재건축을 하여야 한다고 볼 이유도 없으며, 때로는 한 단지내의 일부 집합건물만이라도 재건축을 추진하여아 할 필요가 있다는 점에서 본다면 쉽게 수긍할 수 있는 결론이라고 본다.

나)반면에 재건축결의와 재건축조합설립행위는 별개라고 본다면 A동의 경우 재건축결의만 무효일 뿐 재건축조합설립행위 자체는 여전히 유효하게 존속한다고 할 수 있을 것이므로, A동의 재건축결의사의 하자는 다른B, C 동의 구분 소유자들의 재건축결의나 재건축조합설립행위에 영향을 미치지 않게 된다.
그리고 이 경우에는 비록 A 동의 재건축결의가 부존재 또는 무효라고 하더라도 그것이 재건축조합의 설립행위에 영향을 미치지는 않으므로 설립행위의 하자를 논할 여지가 없다. 대신 유효한 재건축결의의 존재는 재건축조합설립인가처분상의 하자를 구성하게 되며, 다만 그 하자를 중대•명백한 것으로 보느냐에 따라 취소의 대상이냐 당연무효이냐의 구분이 이루어 질 것이다.

다) 이와 같은 문제가 발생하는 이유는 집합건물법상의 재건축결의는 각 동마다 이루어질 것을 예정하고 있기 때문에 각 동마다 재건축결의의 효력을 살펴야 하는데 반하여 재건축조합의 설립은 그와 같은 단위개념을 도입하지 않고 입안되었기 때문이다.
그 때문에 실상 재건축조합은 각 동단위가 아니라 단지단위 내지는 그 이상의 규모로 이루어지고 있어서 재건축결의와 재건축조합설립행위가 이론상 분리되는 것과 같은 외관을 갖게 된 것이다.

2) 생각건대, 현행 재건축제도상 재건축결의없이는 재건축 자체가 불가능 하므로 재건축조합의 규약작성행위만을 가지고 재건축조합설립행위라고 보는 것은 재건축제도의 본질을 형해화할 우려가 있으므로, 재건축결의는 재건축조합 설립행위의 가장 본질적인 부분이라고 보아야 한다.
재건축조합의 설립인가 신청시 재건축조합의 규약 등 재건축조합설립행위가 있었음을 증명하는 다른 서면과 더불어 재건축결의가 있었음을 증명하는 서면이 필요북가결한 요건으로 되어 있는 점에 비추어 보아도 그렇게 보아야 하고, 더구나 재건축조합설립행위와 재건축결의를 별개의 것으로 볼 경우 재건축결의의 하자는 결국 설립인가의 하자로 연결되므로 결국 그에 대한 쟁송은 행정소송으로 다투어야 하는데, 이 부분은 당사자들의 권리구제에 있어서나 결코 바람직하다고 볼 수도 없기 때문이다.

3)재건축조합설립행위의 하자는 이미 앞에서 기술한 바와 같이 재건축결의가 부존재 또는 무효라고 볼 수 있는 경우가 여기에 해당할 것이다.

(라) 한편 설립인가 거부처분이나 취소처분 또는 설립인가 자체에 하자가 있는 경우에는 물론 항고소송으로서 그 효력을 다툴 수 있을 것이다.

사전결정(주촉법 제32조의4)

가.의의
재건축사업은 관할행정관청으로부터 주택선설사업계획의 승인을 받음으로써 그 구체적인 내용이 확정된다.
그런데 주택건설사업계획에 대한 승인에 있어서 자치단체별로 입지, 토목등 각종 심의절차를 조례나 규칙으로 임의 운영하고 있어 절차가 복잡하고 구비서류가 중복되는 등으로 사업승인기간이 과다하게 소요되는 등 불합리한 점이 많았다. 그리하여 재건축사업의 편의도모와 절차간소화 등 행정쇄신차원에서 1회의 사전결정으로 통합법제화한 것이 바로 주택건설사업의 사전결정인데, 이는 주택건설사업계획승인을 받기전에 당해 사업계획의 시행이 주촉법 및 다른 법률의 규정에 의하여 허용되는지의 여부를 사전에 심의하여 결정하여 주는 제도이다.(각주: 1994. 9. 주택건설촉진법시행령이 개정되기 전에는 자치구별로 입지심의•건축심의•토목심의규정을 두어 운영하였기 때문에 재건축실무상으로는 아직고 입지심의•건축심의 또는 토목심의라는 명칭으로 불리우기도 하나, 현재는 사전결정제도의 신설로 그 명칭과 절차가 변경되었다.)

나. 사전결정 대상 및 절차
모든 주택건설 사업이 다 사전결정을 받을 수 있는 것은 아니며, 사전결정을 받을 수 있는 주택선설사업은 건설되는 주택의 규모에도 제한이 있고, 또한 지역적으로도 제한이 있다.
자세한 내용과 사전결정절차 등은 직장조합이나 지역조합 같은 주택조합일반에 대하여 별 차이가 없으며, 그에 관한 것은 주촉법 제32조의4,동시행령 제31조의3 내지 31조의5, 동시행규칙 제18조의2및제18조의3에 규정되어 있으므로 이를 참조하기 바라며, 여기서는 자세한 설명은 생략한다.

다. 사전결정의 효력
사전결정이 있으면 관할관청은 사전결정된대로 사업계획승인을 하는 것이 원칙이다. 이점에서 사전결정은 관할관청의 사업계획승인을 기속하는 효력이 있다.
그러나 사전결정이 있었다 하더라도 재건축조합이 반드시 사전결정된대로 주택건설사업을 추진하여야 하는 것은 아니고 그 이후의 사정변경에 따라 사업계획을 변경하는 것도 허용된다.
그러나 사전결정된 사업계획중 일정한 내용이 변경 되거나,(각주: 건축의 층수변경•주택건설사업용지의 확장 또는 축소로 인하여 대지면적, 세대수 또는 건축연면적이 10%이상 변경되는 경우, 도시계획의 변경등으로 당 해 사업계획의 변경이 필요하게 된 경우 등) 사전결정의 통지일로부터 2년 이내에 사업계획승인을 신청하지 아니한 경우에는 다시 사전결정을 받아야 한다.

라. 사전결정의 성질
사전결정은 그 자체가 독자적인 행정처분일 수도 있겠지만,  나중에 사업계획승인을 해 주겠다는 취지의 작위를 약속하는 의미에서 일종의 確約 또는 內認可(각주: 내인가라는 용어는 강학상 행정법상의 확약의 일례로 드는 것이 보통이다.)라고 볼 수 있을 것이다.
그리고 이것이 확약의 일종리라고 본다면, 행정관청은 확약된 내용을 이행할 의무를 지고, 그 상대방은 확약된 내용의 이행을 청구할 수 있는 권리를 가지므로, 사전결정은 상대방 또는 이해 관계인에 의한 쟁송의 대상이 될 수 있을 것이다.(각주: 행정소송에 관한 제문제(상), 재판자료 제67집, 법원행정처,1995,139면)

5. 사업계획 승인

가. 사업계획승인의 의의
  재건축조합을 비롯하여 주택조합이 추진하고 있는 주택건설사업에 관한 일체의 사업내용(각주: 예컨대, 조합원의 확정, 주택이나 복리시설의 규모.배치와 배분기준, 잉여건물의 처분방법 등)을 최종적으로 확정하고 승인하는 행정처분절차가 사업계획승인이다.
  이미 앞에서 언급한 바와 같이 이는 재개발사업에 있어서의 관리처분계획의 인가에 비유된다고 볼 수 있는 것으로서, 사업계획승인을 통하여 확정된 내용에 대하여 불만이 있는 조합원이나 기타의 이해관계자들의 권리구제 절차와 관련하여 깊은 연구가 필요한 부분이다.

나. 사업계획승인의 성질과 효력관계
   (1) 승인을 받아야 할 사업계획의 내용은 이미 앞에서 설명한 바와 같이 대부분은 재건축조합이 설립인가를 받을 때 함께 인가를 받은 내용이거나 이른바 관리처분계획으로 확정한 또는 확정할 내용들이다.  따라서 사업계획의 주요 내용은 관계법령이 정한 범위내에서 재건축조합이 자율적으로 결정해야 한다.
  그리고 행정관청의 사업계획승인은 재건축조합이 자율적으로 정한 사업계획내용에 대하여 보충적으로 동의를 줌으로써 재건축조합의 사업계획결정이라는 행위를 유효하게 만드는 행위다.
  이러한 점에서 행정관청의 사업계획승인은 일종의 강학상의 認可(보충행위)라고 보아야 할 것이다.(각주: 보통 법령에 따라서는 承認.認許라는 말을 사용할 때가 있는데,  공공단체.특허기업자 기타 국가의 특별한 감독 아래 있는 자의 행위에 관하여 국가의 승인•인허를 받으라고 하여 행정처분의 일종인 허가 또는 인가와 같은 의미로 사용하는 경우도 있고,  또 국가기관 상호간의 사전 또는 사후의 동의라는 의미로 사용하는 경우도 있는데,  주촉법상의 재건축조합에 대한 사업계획승인은 강학상의 인가로 보아야 할 것이다.  참고로 재건축조합의 조합장 명의변경에 대한 시장, 군수 또는 구청장의 인가처분은 보충적 행정행위로서 강학상의 인가에 해당한다는 판례(대법원 1995.12.12.선고 95누7338판결, 판례공 제3호, 1996. 2. 1.자 412면)가 있다.
  따라서,  사업계획의 승인은 재건축조합이 정한 사업계획결정행위를 완성시키는 보충적행위로서,  승인될 사업계획의 내용은 재건축조합의 신청에 의하여 정하여 지고,  행정관청은 이에 동의하느냐 안하느냐를 결정하는 데 그칠 뿐 재건축조합의 사업계획승인신청이 없는데 행정관청이 먼저 승인절차를 밟거나 재건축조합이 신청한 내용을 수정하여 승인해 주는 것은 원칙적으로 불가능하며,  다만 법령이 정한 범위내에서 시정명령이나 행정지도를 할 수 있을 뿐이다
  (2) 사업계획의 승인이 있어도 그 승인행위 자체에 하자가 있어서 불성립•무효 또는 취소되면 그에 의거한 재건축조합의 사업계획결정행위는 비록 적법•유효한 것이라 할지라도 무인가행위임을 면치 못한다.(각주: 대법원 1965.7.6.선고 65다425판결)
  또 사업계획의 승인은 그 대상되는 기본행위의 하자를 치유하는 독자적인 형성력을 가지는 것이 아니므로 사업계획의 내용이 재건축조합의 총회에서 정당한 절차에 따라 결정된 것이 아니라는 등의 사유로 인하여 불성립되거나 무효이면,  비록 적법.유효한 승인이 있었다 하더라도 그로 인하여 기본행위가 유효로 되는 것은 아니며,(각주: 대법원 1994.10.14.선고 93누22753 판결) 따라서 승인도 별도의 취소조치없이도 효력을 잃게 되며,(각주: 대법원 1987.8.18선고 86누152 판결 : 1980.5.27.선고 79누196 판결 등 참조)) 기본행위가 사후에 실효되어도 마찬가지이다.(각주: 대법원 1979.2.13.선고 78누428 판결 : 대법원 1983.12.27.선고 82누491 판결)
  다만 기본행위에 무효 또는 취소로 될 하자가 있는 경우 이를 근거로 승인처분 자체의 무효확인 또는 취소를 구할 수 있는가에 대하여,  대법원 판결 중에는 이를 긍정한 판결도 있으나,(각주: 대법원 1979.2.13. 선고 78누428 판결) 이 경우 그 基本行爲의 瑕疵를 다투는 것은 별론으로 하고 基本行爲의 無效를 내세워 바로 그에 대한 承認處分의 取消 또는 無效確認을 訴求할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다.(각주: 대법원 1995.12.12.선고 95누7338판결(판례공보 제3호, 1996. 2. 1.자 412면)은,  주택조합(재건축조합)의 조합장 명의변경에 대한 시장, 군수 또는 자치구 구청장의 인가처분은 종전의 조합장이 그 지위에서 물러나고 새로운 조합장이 그 지위에 취임함을 내용으로 하는 주택조합의 조합장 명의변경행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위인 주택조합의 조합장 명의변경 행위를 떠나 인가처분 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이므로,  강학상의 "認可"에 속하는 행정처분에 있어서 인가처분 자체에 하자가 있다고 다투는 것이 아니라 기본행위에 하자가 있다 하여 그 기본행위의 효력에 관하여 다투는 경우에는 민사쟁송으로 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본 행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 를 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소구할 이익이 있다고 할 수 없다고 판시하였다.  기타 동지의 판례로는 대법원 1994.10.14.선고 93누22753 판결 : 1967.2.28.선고 66누8 판결 등.)

다. 처리절차
  (1) 주택조합의 사업계획에 대한 승인권자는 그 사업주체가 누구이냐에 따라 다르지만,  재건축조합에 있어서는 재건축조합 자체가 시공회사와 더불어 공동 사업주체가 되므로,  재건축에 대한 사업계획승인권자는 시장•군수 또는 자치구의 경우에는 구청장이다.
  (2) 사업계획승인은 재건축에 있어서 반드시 거쳐야 할 필요적 절차로서,  사업계획승인이 있어야 비로소 구건물의 철거 및 신건물 건축의 착공 등 본격적인 재건축사업에 착수할 수 있고,  또한 재건축사업에 따라 건축된 신건물의 준공검사나 사용검사를 받는 전제조건이기도 하다.(각주: 대법원 판결중에는 주택조합에 무자격조합원들이 포함되어 있는데도 사업계획승인을 얻지 아니하고 한 건축물 준공검사신청의 적법여부에 대하여, "舊 住宅建設促進法(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제44조 제①항, 舊 住宅建設促進法施行令(1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로 개정되기 전의 것) 제32조 제③항, 제42조 등의 규정에 의하면 주택조합의 조합원구성은 사업계획승인의 내용에 포함된다고 해석되므로, 같은 법 제33조 제①항, 제④항 제8호, 제33조의2 제①항, 제②항, 같은법시행령 제32조 제②항 제3호, 제34조 제①항 등의 규정상 주택조합에 無資格組合員이 포함되어 있다면 이를 정리하여 事業計劃承認을 얻어야 하고, 그 承認을 얻지 못한 경우에는 그 사업으로 인한 건축물 등에 대한 竣工檢査申請은 받아들일 수 없다"고 판시한 것이고 있다(1994.11.18.선고 94누835 : 공보 95상, 115).)
  (3) 그러나 사업계획승인은 위에서 본 사전결정이 이미 이루어지지 않은 한 승인권자의 재량행위이다.
  그렇기 때문에 승인권자는 재건축조합이 제출한 사업계획 내용 중 법령에 위반된 내용이 있거나 또는 재건축사업추진에 있어서 장애가 되는 사항이 있다고 판단될 때에는 재건축조합에 대하여 시정명령을 하거나 또는 행정지도 등을 통하여 재건축에 대하여 행정관청의 의사가 반영되도록 행정력을 발휘하곤 한다.
  승인권자가 사업계획승인에 즈음하여 재건축조합에 대하여 시정명령을 하거나 또는 행정지도를 하는 내용에는 다음과 같은 사항들이 있다.
  (가) 소유권 확보 (주촉법시행령 제34조의4)
    공동주택의 경우 주택조합이 대지의 소유권 등을 확보후 사업계획 승인이 가능하나 다만, 재건축 조합이 집합건물법 제48조의 규정에 의하여 재건축에 참가하지 아니하는 구분 소유권자의 소유권 등에 대하여 매도청구권을 행사한 경우에는 사업계획승인을 한다.
    단독주택의 경우에는 대지의 소유권이 90% 이상 확보되면 착공시까지 100% 확보할 것을 조건부로 사업계획승인을 한다.
 (나) 세입자 이주대책
   이미 앞에서 언급한 바와 같이 재건축결의는 원칙적으로 구건물의 사용수익권자나 저당권자 같은 제3자에게는 효력이 미치지 않는다.
  따라서 이들에 대한 처리는 법률적으로 강제할 성질의 것이 아니므로 재건축조합이 자율적인 타협을 통하여 해결할 수 밖에 없다.
  행정관청도 재건축조합과 이해관계자가 협의에 의하여 자율적으로 문제를 해결한 후 사업승인을 신청하도록 행정지도하고 있다.
 (다) 또한 사업시행으로 철거되는 주택에 거주하는 가옥주에 대하여는 이주에 필요한 비용지원 등의 대책을 마련하도록 행정지도하고 있으나,  현재의 관행으로는 재건축조합과 시공계약을 맺은 건설회사(각주: 주촉법상 이들은 재건축조합과 더불어 공동사업자가 된다.)가 그 이주비를 대여해 주고 있으므로 실제로 문제가 되는 경우는 별로 없는 것으로 보인다.
(라) 조합원의 추가가입 (주촉법시행령 제42조 제⑤항)
   주택건설사업계획 승인을 얻은 후에는 조합원을 교체하거나 신규로 가입할 수 없다.  다만, 조합원의 사망, 해외이주 또는 2년 이상 해외거주하게 된 경우에 해당하는 경우와 당해 지역 노후•불량 주택의 소유자가 추가 가입하는 경우에는 조합원이 추가가입하는 것이 가능하다.
 (마) 무자격조합원 등의 정리(별항에서 논한다)

라. 사업계획승인의 효력 및 타법률과의 관계
  (1) 사업주체가 사업계획의 승인을 얻은 때에는 일정한 내용의 타법률상의 허가•인가•결정•승인 또는 신고를 받은 것으로 보며, 또한 사업계획승인의 고시가 있으면 관계법률에 의한 고시가 있는 것으로 본다.(각주: 주촉법 제33조 제④항)
  (2) 또 사업주체(각주: 재건축조합 및 시공회사가 공동사업주체이다.)가 사업계획승인을 얻은 구역내에 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다.
  (3) 사업계획승인을 받으면 조합원명단을 주택은행에 통보하여 아파트당첨자로 취급, 관리하게 된다.  이때 재건축조합원의 아파트 당첨일은 사업계획승인일을 기준으로 삼는다.

6. 무자격조합원의 정리와 조합원지위확인

가. 행정관청의 통제방법
  간혹 주택조합에 대하여 사업계획승인을 함에 있어서 행정관청이 무자격조합원이라 하여 자격박탈처분을 하거나 또는 사업계획의 승인을 보류하고 재건축조합 스스로 무자격조합원을 정리하고 다시 사업계획승인을 신청하도록 (시정)명령 또는 행정지도를 하는 경우가 종종 있다.(각주: 전게 대법원 1994.11.18.선고 94누835 판결 참조)
  이와 같은 것은 대개 무주택자들만을 조합원으로 하고 있는 직장조합이나 지역조합의 경우에 흔히 있는 일이고 재건축조합은 기본적으로 주택소유자들의 조합인데다가 그 소유관계는 등기부등본 등의 공부에 의하여 명확히 밝혀지므로 그와 같은 경우가 많지는 않을 것이라고 생각되나 이론상 그와 같은 상황을 예상할 수 없는 것은 아니다.
  예컨데,  하나의 주택의 공유자들을 각각 조합원으로 인정하여 각각 주택을 공급하는 내용의 사업계획을 정하여 그 승인을 신청하였거나 또는 한 세대의 구성원들이 수개의 주택을 소유하고 있는데 그들에게 각각 주택을 공급하는 내용으로 사업계획을 결정하고 그 승인을 신청한 경우,  현행 행정관청의 조합원자격기준이나 공급기준에서 보면 그에 대하여 정리를 요구할 것이 충분히 예상되기 때문이다.(각주: 이 경우 그와 같은 행정관청의 입장이 정당한 것이냐의 문제는 이미 앞에서 언급하였으므로 여기서는 행정관청이 조합원의 지위를 부인하는 것에 대하여 어떻게 대응하여야 하는가에 대하여만 살핀다.)

나. 행정관청의 (시정)명령 또는 행정지도의 행정처분성
  사업계획승인에 즈음하여 행정관청이 재건축조합에 대하여 사업계획내용을 변경하도록 유도하는 행위는 그 내용에 따라서 다양한 형식을 취하게 되는데 단순한 행정지도에 불과한 경우도 있지만,  때로는 구체적인 처분이나 또는 (시정)명령(각주: 이하 시정명령이라고 한다.)이라는 형식으로 행하여지는 경우도 있다.
  그 형식이 행정지도인 경우에는 굳이 법적 근거를 찾을 필요가 없겠지만,  구체적인 처분의 형식으로 행하여 지거나 명령이라는 형식으로 행하여질 경우에 그 근거를 찾는다면 주촉법 제48조의 "건설부장관 또는 시장등은 사업주체•입주자대표회의•관리주체 또는 주택자재생산업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 공사의 중지 또는 기타 필요한 조치를 명할 수 있다"라는 규정에서 찾을 수 있을 것이다.
   그런데 위 규정에 의한 행정관청의 조치가 행정처분임이 명백한 경우에는 그에 대하여 행정소송이 가능하므로 문제가 없지만,  그 조치가 항상 행정처분의 형식으로 행하여 지는 것은 아니므로,  이 경우 이 시정명령이나 행정지도의 성질을 살피는 것은 그에 대한 쟁송방법과 관련하여 중요한 의미가 있다.
   그리고 특히 조합원의 정리를 내용으로 하는 조치는 처분의 형식으로 행하여 지는 경우가 별로 없는 것 같다.(각주: 행정관청의 담당 공무원들과 토의를 한 결과 그와 같은 조치는 처분은 아니라고 일단 판단을 내렸는데,  이점에 대하여 아직 법원의 판단이 있었던 것은 아니므로 그점에 대하여는 구체적인 결론은 유보하고,  다만 이하의 논의가 가정적인 것임을 미리 말해두기로 한다.)
  우선 시정명령의 형식으로 행하여진 경우에 이는 어떤 구체적인 의무부담이나 수인을 명하는 하명은 아니라고 보여지며,  단지 사업계획승인이라는 인가처분의 전단계에서 그 인가의 대상인 기본적 법률행위의 내용이 주촉법 등에 대한 행정관청의 해석기준에 부합하도록 그에 대한 해석기준을 표시하고 만일 그에 응하지 아니할 경우 사업계획승인이라는 본 행정처분을 거부할 수도 있다는 간접적인 방법을 통하여 그 이행을 강제한다는 점에서,  이와 같은 시정명령은 행정관청의 정신적 사실행위 중 일종의 권고적 행위(권고•장려•권유•촉구 등)라고 보여진다.
  그리고 이와 같은 권고적 행위는 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적 변동을 일으키지 않으므로 그 행정처분성도 부인되고 따라서 항고소송의 대상이 되지 아니한다는 것이 판례이다.(각주: 대법원 1989.1.24.선고 88누3116 : 1980.10.14.선고 78누379 : 1967.6.27.선고 67누44)
   또한 행정지도도 아무런 법적효과를 발생시키지 아니하므로 법규의 근거를 갖는 경우에도 비권력적 사실행위에 불과하며 행정처분이 아니라는 것이 통설이다.  따라서 행정지도에 불응한 것을 이유로 어떤 부담적 행정행위(예컨데, 신청의 각하 등)가 행하여진 경우나 행정지도를 전제로 하여 후속처분이 행하여진 경우에는 그 후의 처분을 대상으로 하여 행정지도의 위법성을 간접적으로 다툴 수 있을 뿐이라는 것이 판례•통설이다.(각주: 대법원 1967.6.27.선고 67누44 : 1980.10.14.선고 78누379판결 : 행정소송에 관한 제문제(상), 재판자료 제67집, 법원행정처, 1995, 136면)

다. 쟁송방법
  (1) 이미 앞에서 언급한 바와 같이 행정관청은 재건축조합이 신청한 사업계획승인에 대하여 이를 승인하느냐 마느냐만을 결정할 수 있을 뿐 그 신청내용을 수정하여 승인하거나 변경할 수는 없고,  또한 직접 조합원을 제명하는 것도 불가능하다.(각주: 대법원 1993.8.24.선고 93누1466 판결은 "구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제48조는 행정청은 사업주체, 관리주체 또는 주택자재 생산업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 공사의 중지 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으나,  사업주체나 관리주체의 정의에 관한 같은 법 제3조의 규정이나 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우 그 주택조합과 시공등록업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있는 같은 법 제44조 제3항의 규정 등에 비추어 볼 때,  주택조합에 의한 주택건설의 경우 조합원 개인이 아닌 주택조합 자체가 사업주체나 관리주체가 되는 것임이 분명하므로, 같은 법 제48조는 행정청이 주택조합원 개인에 대하여 직접 어떤 처분을 할 수 있는 근거법규가 될 수 없고,  달리 주택건설촉진법 등 관계법규에 행정청이 조합원 개인에게 직접 어떤 처분을 할 수 있는 규정을 찾아볼 수 없으므로 무주택세대주이어야 한다는 주택조합의 조합원 자격요건을 어겼다는 이유로 행정청이 직접 조합원에 대하여 한 조합원 제명처분은 근거없이 이루어진 위법한 것이다"라고 판시하고 있고,  위 주촉법 제48조는 현재 행정청이 직접 처분을 할 수 있는 대상자로서 사업주체, 관리주체 또는 주택자재생산업자 외에 입주자대표회의가 추가된 것 외에는 변경된 것이 없으며,  조합원 개인이 입주자대표회의가 아님은 명백하므로 위 판례는 아직도 유효하다고 볼 수 있다.)
  (2) 그러나 행정관청은 사업계획의 승인을 유보하거나 거부함으로써 사실상 조합원의 지위를 부인할 수 있고,  그에 따라 그 지위를 부인당한 조합원과 행정관청 사이에 법률관계에 관한 분쟁이 발생하게 된다.
  이 경우에 그 지위를 부인당한 조합원이 행정관청을 상대로 조합원지위확인을 구할 수 있는가는 문제이다.
  (3) 이에 대하여 대법원 1994.10.25.선고 94누5403 판결(각주: 법원공보 94 하, 3137)은 위법한 行政處分의 取消를 구하는 訴는 위법한 處分에 의하여 발생한 위법상태를 原狀으로 回復시키고 그 處分으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호구제하고자 하는 訴訟이므로,  비록 그 위법한 處分을 취소한다 하더라도 原狀回復이 불가능한 경우에는 그 取消를 구할 利益이 없다는 전제하에, 職場住宅組合의 일부 組合員들이 組合員地位 회복을 위하여 行政廳의 組合員資格剝奪指示處分의 取消訴訟을 제기한 사안에서, "그 組合員들은 行政廳의 住宅組合에 대한 組合員資格剝奪指示處分에 의하여 組合員資格을 상실한 것이 아니라 그 處分 후 組合員資格의 부여 및 剝奪에 관한 정당한 權限을 가진 組合이 臨時總會에서 定款에 따라 組合員들을 除名하고 그 뒤 行政廳으로부터 조합원변경을 이유로 組合設立變更認可를 받음으로써 組合員들의 資格을 상실하게 되었다 할 것이므로, 그 組合員들은 行政廳의 處分에 대한 取消訴訟에서 勝訴한다 하더라도 그 組合의 組合員으로서의 地位를 回復할 수 있는 것은 아니라 할 것이어서 그 取消를 구할 법률상 利益이 없다"고 판시한 것이 있다.(각주: 이와 유사한 내용의 판결로서 재개발조합에 대하여, "(도시재개발법 제17조, 제20조 제3항, 같은법시행령 제22조의 규정에 의하면 조합을 설립하여 재개발사업을 시행할 경우 참여조합원의 자격에 관한 사항은 정관으로 정하도록 되어 있으므로) 甲이 주택개량재개발조합의 參與組合員에 해당하는지의 여부는 위 조합의 定款이 정하는 바에 따라 결정되는 것이고, 區가 위 조합에게 甲을 參與組合員으로 할 수 없다는 의견을 제시하여 위 조합이 甲을 參與組合員에서 제외하는 내용의 관리처분계획을 만들어 관할관청인 區廳長으로부터 認可를 받았다 하더라도, 그러한 區의 의견표명이나 認可處分에 의하여 甲의 參與組合員으로서의 지위가 확정되는 것이 아닐 뿐만 아니라 만일 甲의 청구를 인용하는 판결이 내려졌다 하더라도 그 판결의 효력이 위 조합에 미친다고 할 수 없기 때문에 參與組合員들의 지위를 둘러싼 당사자들 간의 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단으로 가장 유효 적절한 방법이 될 수 없으므로 甲이 區에 대하여 參與組合員임의 確認을 구하는 訴는 確認의  利益이 없다"고 한 판결도 있다(1994.6.28.선고 94다5830 판결 : 공보 94하, 2096).)
  (4) 위에서 본 대법원 1993.8.24.선고 93누1466 판결과 1994. 10. 25.선고 94누5403 판결을 종합적으로 검토하면, 행정관청은 조합원의 지위를 직접 박탈하거나 제명할 수 있는 권한이 없고 오로지 재건축조합만이 자체적으로 조합원을 제명하거나 조합원지위를 박탈할 수 있으므로 행정관청을 상대로 조합원의 지위확인을 구하는 등의 쟁송을 하는 것은 일단 확인의 이익이 없을 것이라는 결론을 도출할 수 있다.
   그리고 그 결과 지위를 부인당한 조합원은 먼저 재건축조합을 상대로 조합원지위확인 또는 제명무효확인 등을 통하여 재건축조합과의 관계에서 그를 조합원으로 인정하는 내용의 사업계획내용을 확정한 후, 재건축조합이 다시 사업계획승인을 신청하거나 또는 이미 당해 조합원을 조합으로부터 배제한 내용의 사업계획승인에 대하여 변경승인을 신청하고,(각주: 우리법상 법원이 행정행위이건 행정상의 사실행위이건 행정관청에 대하여 부작위를 요구하는 부작위청구소송은 허용되지 않는다는 것이 판례이고(대법원 1987.3.24.선고 86누1182판결 : 행정소송에 관한 제문제(상), 재판자료 제67집, 법원행정처, 1995, 26면 참조), 또한 가처분을 통하여 행정관청이 당해 조합원의 지위를 부인하는 내용대로 사업계획승인을 하는 것을 일시적으로라도 정지시킬 방도가 없어, 일단 그대로 사업계획승인을 하는 것을 막을 길이 없으므로 후에 다시 그 변경승인을 받는 방법밖에 없을 것이다.) 그 신청에 대하여 행정관청이 승인을 거부하거나 소정의 처리기간내에 승인여부에 대한 답변이 없을 경우 거부처분 취소소송이나 부작위위법확인소송 등을 통하여 다툴 수 있을 것이다.(각주: 이 경우에 시정명령이나 행정지도에 처분성이 인정되지 아니하므로 재건축조합이 시정명령 등을 대상으로 행정소송을 제기할 수 없음은 이미 앞에서 보았다.)
  그러나 이 경우에 법률관계의 조속한 안정이라는 측면에서 본다면 재건축조합으로서는 해당 조합원을 제명하기 전이라도 행정관청의 그와 같은 조치에 대하여 재건축조합이 이를 수용하지 아니할 경우 행정관청이 사업계획승인을 해주지 아니할 것이 분명하거나 또는 사실상 사업계획의 승인을 유보하고 있는 것을 이유로 재건축조합이 해당조합원을 조합원으로 인정한 내용 그대로 사업계획승인을 해주도록 부작위위법확인소송이나 사실상의 사업계획승인거부처분취소소송을 제기할 수 있다고 본다.
  다만 위와 같이 행정관청을 상대로 행정소송을 하는 경우에도 재건축조합이 원고가 되는 외에 사업계획승인거부처분 등의 직접 상대방이 아닌 조합원도 그와 같은 소송을 제기할 이익이 있는가의 문제는 있다.(각주: 대법원 판례상으로는 처분의 직접 상대방이 아니더라도 일정한 위치의 제3자에 대하여는 행정소송의 원고적격을 인정하고 있기는 하나 그 인정범위에 대하여는 결국 개별적인 사안에 따라 판단을 하고 있다.  자세한 것은 행정소송에 관한 제문제(상), 재판자료 제67집, 법원행정처, 1995, 173면 이하 참조.)
  (4) 그런데 재건축조합이 스스로 행정관청의 지시대로 조합원정리를 하지 않고 있는 동안에 행정관청에 의하여 그 지위를 부인당하고 있는 조합원은 자신의 조합원으로서의 지위를 확정하기 위하여 어떤 조치를 취할 수 있을 것인가의 문제가 있다.
 이론상 민사소송법상의 확인의 소는 그 법률상의 지위에 대하여 분쟁이 있는 당사자들 사이에서는 그 확인의 소가 분쟁해결의 근본적인 수단이라고 인정되는 한 확인의 이익이 있는 것이고,  위의 경우에 있어서도 재건축조합이 조합원의 지위를 부인하거나 박탈하기 위한 구체적인 조치를 취하기 전이라도 지위를 부인당하고 있는 조합원으로서는 조합원으로서의 지위에 대한 불안을 해소하기 위하여 확인의 소를 제기하여야 하는데,  이 경우에도 재건축조합과의 사이에서는 분쟁이 존재한다고 보기 어렵고,  그렇다고 재건축조합이 조합원지위를 부인하는 조치를 취할 때까지 그 조합원의 권리구제를 포기할 수도 없으니,  결국 행정관청과 조합원 사이에 직접적인 구체적인 법률관계는 형성되지 않았지만 그의 지위에 대한 불안을 해소하는데 행정관청을 상대로 민사소송으로서 조합원지위확인의 소를 제기하는 것외에 달리 해결방도가 없는 것이 아닌가 하는 생각이 든다.
  또한 재건축조합이 행정관청의 지시에 따라 해당 조합원을 제명하지 아니하고 오히려 행정관청이 사업계획승인을 해주지 아니할 것이 분명하거나 또는 사실상 사업계획의 승인을 유보하고 있는 것을 이유로 재건축조합이 해당조합원을 조합원으로 인정한 내용 그대로 사업계획승인을 해주도록 부작위위법확인소송이나 사실상의 사업계획승인거부처분취소소송을 제기할 수 있다고 본다.
  그러나 전자의 조합원이 직접 행정관청을 상대로 확인의 소를 제기하는 것은 현행 민사소송법 및 행정소송법 이론상 어떤 처분이 있는 것도 아니고,  또한 행정관청의 권고나 행정지도로 인하여 행정관청과 해당 조합원 사이에 구체적인 법률관계가 형성된 것도 아닌 이상 행정소송을 할 수도 없고,  그렇다고 행정관청과 해당 조합원 사이의 관계를 대등한 법률관계로 보고 민사소송을 인정할 수도 없지 않느냐 하는 것이 재판실무상의 지배적인 견해인 것 같다.

第 6 章. 住宅 등의 供給 . 解散 . 稅務處理

1. 공급

가. 주택의 공급
  (1). 주택규모별 공급비율은 주택공급에관한규칙에 정하여져 있으나 이는 수시로 변동되는 것이고,  법률적으로 문제점이 없으므로 자세한 설명을 생략한다.
  (2). 재건축된 신건물은 주택공급에관한규칙에 따라 조합원에게 공급하거나 일반분양하여야 한다.
   이에 따른 공급기준 중 조합원에 대한 공급에 관하여,  재건축조합의 1조합원이 수채의 주택을 소유한 경우에는 1세대 1주택을 기준으로 하고,  나머지 권리분은 금전청산을 원칙으로 한다는 부분 및 1주택을 수인이 공유하고 있는 경우에는 공유자가 자율적으로 결정하는 1세대에 대해서만 재건축 조합원으로 인정한다는 부분에 대한 것은 이미 앞에서 설명하였으므로 여기서는 설명을 생략한다.
 (3). 재건축 조합원에게 공급하고 남는 초과분(또는 잉여분)에 대하여는 그 처분권이 재건축조합에 있건 시공회사에 있건(지분제의 경우) 주택공급에 관한 규칙에 따라 공급하여야 한다.

나. 복리시설의 공급
  복리시설의 소유자는 재건축된 복리시설에 한하여 공급한다.  대지지분이 있는 수개의 복리시설을 소유한 경우 재건축사업 시행전에 소유하였던 복리시설에 상응하는 규모의 복리시설을 공급받을 수 있다.
  조합원에게 공급하고 난 나머지 부분은 주택공급에관한규칙에 따라 일반분양한다.

다. 주택공급에관한규칙상의 기준 및 절차에 위반한 공급
  (1) 재건축조합이 승인받은 사업계획승인내용과 다르게 이면계약으로 조합원에게 주택을 공급하는 계약을 체결하는 경우,  예컨데 재건축전의 주택에 대하여 1개 주택의 공유자였기 때문에 조합규약상으로나 주택공급에관한규칙상의 공급기준에 비추어 수인의 공유자를 합하여 1인으로 또는 그중의 1인에게만 주택을 공급하여야 하는데,(각주: 이 경우 주택을 공급받지 못한 다른 공유자들은 무주택자에 해당하므로 동규칙이 정하는 기준에 따라 조합원이 아닌 자에 대한 일반분양 또는 임의분양을 받는 것이 금지되지 아니한다.)  이면계약으로 각 공유자마다 1개의 주택을 공급하기로 약정한 경우 또는 잉여건물에 대하여 주택공급에관규칙에 따라 일반분양 또는 임의분양을 하여야 하는 그 기준이나 절차에 위반하여 공급을 약정한 경우 그 약정의 효력에 대하여 간단히 살피기로 한다.
  (2) 대법원 판례는 "住宅建設促進法 제3조 제9호나 住宅供給에관한規則 제4조 제①항 등이 당사자의 의사에 의하여 그 규정의 적용을 배제할 수 없는 强行法規라고 하더라도 그 규정을 위반한 거래행위를 반드시 無效라고 볼 수는 없으므로 그 규정은 效力規定이 아닌 團束規定으로 보아야 한다"(각주: 1993.7.27.선고 93다2926 판결:공보 94下, 2596면)고 하는가 하면,  또한 "토지공급계약이 주택건설촉진법 제32조, 주택공급에관규칙 제23조및 제8조 제①항에 위반되었다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수 없다"(각주: 1995.11.7.선고 94다1890판결)고 하여,  일응 위 규정들은 위반한 공급계약의 효력을 부정하고 있지는 않다.
   그러나 그렇다고 항상 주택공급에관한규칙에 위반한 공급계약이 항상 유효하다고 단정할 수는 없다.  때로는 당사자들이 위 규정에 정한 기준을 의도적으로 회피하기 위하여 그와 같은 내용의 공급계약을 체결하는 것은 보호해줄 가치가 없기 때문이다.
  위 대법원 1993.7.27.선고 93다2926 판결도 위 住宅建設促進法 제3조 제9호나 住宅供給에관한規則 제4조 제1항 등이 단속규정에 불과하다고 하면서도 그러나 "당사자가 通情하여 團束規定을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 보아야 할 것이므로, 住宅組合이 無資格組合員을 除名하면서 그 除名의 효력과는 관계없이 無資格組合員에게 아파트를 任意分讓하기로 한 약정은 無資格組合員과 住宅組合이 通情하여 團束規定을 위반하기로 한 反社會秩序의 법률행위로서 無效이다"라고 판시하고 있다.(각주: 아울러 위 판결은 "住宅組合이 無資格組合員을 상당기간 組合員으로 취급하고 아파트를 완공하여 동•호수를 배정한 후에 제명하였다고 하여 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리를 남용한 경우에 해당한다고 단정할 수 없다"고 까지 판시하고 있다.)

2. 해산

가. 정산
  정산은 재건축조합이 그 설립목적을 달성한 후 그 해산을 위한 전단계로서 행하는 조합재산관계정리절차로서 일반 단체의 해산과 크게 다를 것이 없다.
  정산의 전제조건인 각 권리자별 종전 자산가치 및 권리비율의 평가, 총공사사업비의 산정, 사업시행후의 자산가치의 평가는 조합규약에 미리 정해 놓은 대로 그 기준에 따라 산정하고,  이를 기초로 개발이익(각주: 사후 자산가치에서 종전 자산가치와 투입비용을 뺀 것) 및 각 권리자별 개발이익의 권리액을 산정하여야 한다.
  여기서 각 조합원이 공급받은 아파트 등 시설가액과 종전자산을 비교하여 그 과부족을 현금으로 정산하여야 한다.

나. 해산
 재건축조합이 정산절차를 마친 경우에는 일정한 서류를 갖춰 시장•군수 또는 구청장에게 해산신청을 한다.

3. 재건축사업과 관련된 세금

가. 양도소득세
  재건축사업에서는 기존주택에서 신규주택으로 전환될 때 줄어드는 토지지분 감소분을 양도한 것으로 간주하는바,  원래 토지소유면적의 공시지가에서 신규토지지분의 공시지가를 뺀 금액이 양도소득이 되며, 양도소득세는 이 양도차익에 부과한 것으로, 보유기간과 과세표준에 따라 세율이 달리 적용되었다.
  그러나 재개발사업에서는 이를 면제시키고 있어 형평성 측면에서 많은 이의가 제기된바 있으며,  1994. 7. 주촉법시행령개정으로 재건축에 대하여도 비과세혜택을 받도록 하였다.

나. 부가가치세
  재건축조합도 주택사업자로 추정, 사업승인 후 20일 이내에 관할세무서에 사업자로 등록을 하고 매출세액에서 매입세액을 차감한 부가가치세를 납부하여야 한다.
  다만 부가가치세의 납부대상은 국민주택을 초과하는 주택과 상가공급분이다.

다. 사업소득세
  재건축조합의 총수입은 일반분양주택과 상가분양(분양예정 포함) 금액의 합이며,  이를 위하여 소요된 비용(필요경비 포함)을제외한 소득금액을 기준으로 소득세가 부과된다.
라. 취득세•등록세
 조합원의 주택건설시 재건축조합이 사실상 취득 또는 등기했더라도 재건축조합은 건물분에 대한 취득세와 등록세가 면제된다.
  대법원도 "주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 건축절차의 편의상 조합 명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 그 건물의 소유권(다만 조합주택 중 일반인에게 분양되는 경우의 그 부분 및 복리시설을 별론으로 하여야 한다)은 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다"고 판시한 바 있다.(각주: 1995.1.24.선고 94다47797 판결. 다만 이 판결은 "과세관청이 주택조합에 대하여 위와 같은 조합아파트의 취득세를 부과한 경우,  그 부과처분의 하자가 중대한 것이라고 하더라도,  주택조합이 그 조합아파트의 건축에 있어 사업계획승인을 받은 사업주체로 되어 있었고,  그 명의로 가사용승인까지 받는 등 취득주체를 오인할 객관적인 사정이 존재하는 점을 고려하여 보면 그 하자가 반드시 명백한 것이라고는 볼 수 없으므로,  과세관청의 위 부과처분이 당연무효라고 보기는 어렵다"고 판시 하였다.)
   한편 조합원과 일반분양자에 대하여는 40㎡ 이하일 경우에는 전부 면제되며,  40-60㎡와 60㎡를 초과하는 주택은 차등적용된다.

제 2 편  재개발사업 관련 대법원판례 정리

第 1 章. 서론
가. 도시재개발사업의 연혁 -- 서울의 불량주택지구 재개발 연혁
      (1) 정착지 조성 이주: 서울 도심지역의 공지, 청계천, 한강변, 고지대 공원용지를 무단점유하고 있는 불량주택지구는 홍수에 의한 수재,화재 등 도시재해의 상습피해지역이었고 도시미관이나 기능을 저해하는 직접적 요인 -- 시외곽 공원용지,임야,하천,제방지역 등에 정착지를 조성하여집단으로 이주시킴
          ① 화재민 또는 수재민의 이주정착: 1955 - 1967, 미아,상계,  쌍문,도봉,연희,응암,남가좌  
          ② 도시계획사업 저촉지역 철거민 이주정착: 1961 - 1972,    정릉,미아,번동,창동,거여,마천,상계,중계,연희,홍은,수색,남가좌
          ③ 난민 이주정착: 1957 - 1972, 사당,봉천,신림,구로,시흥,  아현
          ④ 기타 판자촌등의 철거이주:  가락,미아,상계

      (2) 서민아파트 건립이주: 1960년대말 정착지조성을 위한 시외곽지역의 임야 등 의 국공유지가 부족함에 따라 시영아파트 건립, 1962 - 1983,

      (3) 광주대단지 조성이주: 장기적으로 수도권의 위성도시기능을 갖는 신도시개발의 기반형성과 불량주택정리로 인한 도시공간활용등을 의도하였으나, 1969.5. - 1970.6.사이에만 시행됨.

      (4) 불량주택의 양성화와 현지개량사업: 불량무허가건물을 주민자력으로 개량할 경우 합법건물로 인정하는 양성화 사업, 1968 - 1973, 현지개량사업지구지정 1970. -

      (5) 주택개량재개발구역지정:
          1973.3.6. 주택개량촉진에관한임시조치법(1981.12.31. 효력 상실) 이후 주택개량재개발구역의 지정으로 변화되었고, 1976.12.31. 도시재개발법의 제정으로 도시재개발법의 적용을 받게 됨
나. 주택개량재개발사업의 사업방식
      (1) 사업주체: 토지등의 소유자, 조합, 지방자치단체, 대한주택공사, 한국토지개발공사, 특수법인, 제3개발자
      (2) 사업방법에 따른 사업주체
          ① 자력개발 -- 지방자치단체
          ② 합동개발 -- 조합,
               -- 사업지역 권리자로 구성된 조합이 법정시행자
               -- 사업시행에 필요한 자금과 시공은 순수한 수급자의 지위 또는 도시재개발법에 의한 참여조합원의 지위인 주택건설사업자, 주택건설사업자로부터 제공된 자금은 조합원분양 후 잔여시설을 체비시설로 하여 시행자가 매각 변제하거나, 정관의 규정에 따라 참여조합원의 자격에서 대물상환한다.
               -- 조합원인 권리자에 대하여는 토지구획정리기법의 권리변환(공용환권)방법 적용

第 2 章. 재개발사업의 절차 및 각 단계에서의 판례 정리
       
가. 재개발기본계획의 작성
        재개발기본계획을 작성제출하여야 하는 도시는 인구 100만 이상의 시, 도시기본계획의 목표연도의 계획인구가 100만 이상인 시, 시장, 군수가 필요하다고 인정하여 건교부장관의 승인을 받은 시,군, 단 주택개량재개발사업을 시행하고자 하는 경우는 생략가능
      +----재개발기본계획의 작성: 시장
      |--     공청회
      +--- 지방도시계획위원회 심의
      +--- 재개발기본계획 제출 : 시장 -- 건교부장관
      |--- 재개발기본계획결정통보
      |--- 재개발기본계획확정
      +--- 고시 또는 공고  

나. 재개발구역의 지정
      재개발구역지정을 위한 도시계획
      #1 도시재개발구역의 지정 및 변경 또는 도시재개발사업계획의 결정 및 변경은 관계 행정청이 법령의 범위내에서 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진을 위한 도시정책상의 전문적 기술적 판단을 기초로하여 그 재량에 의하여 이루어 지는 것으로서 그 재량권의 일탈 또는 남용이 없는 한 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 1985.7.23. 83누727, 1991.4.23. 90누2994)
      #2 재개발사업에 있어서 주민동의는 재개발구역 내의 토지 등 소유자 또는 그들이 설립하는 재개발조합이 재개발사업시행인가신청할 때 필요할 뿐 건설부장관이 재개발구역을 지정고시하거나 변경결정할 때 필요한 것은 아니다(대법원 1993.10.8. 93누10569)

다. 재개발사업계획의 결정
      #1 도시재개발법 제6조의 2 소정의 사업시행지구가 사업계획 결정 및 변경 당시 정하여진 건축계획지역의 지구와 일치한다고 할 수 없다(사업시행자는 공공시설설치의무가 있는 점 등에 비추어 보아)(대법원 1992.11.13. 91누8166)

라. 재개발사업의 시행인가 --
      ① 사업시행 -- 인가받은 사인은 일정한 범위내에서 공권력행사 가                          능
      ② 시행자에 대한 권리변동신고의무
      ③ 분양신청 및 소유권이외의 권리신고의무
      ④ 토지수용법 규정에 의한 사업인정의제
      ⑤ 주택건설촉진법 규정에 의한 사업자등록 및 사업계획승인 의제
      ⑥ 조합설립등기의무
      ⑦ 조합원의 권리의무발생
      ⑧ 공동구설치부담금 납부통지의무
      ⑨ 사업시행전 토지건축물 평가시점 기준      
      #1 사법상의 권리양도계약에 의한 도시재개발사업법 시행자 명의변경인가처분은 법률상의 근거 없이 이루어진 무효의 처분이다(대법원 1982.3.9. 81누318)
      #2 도시재개발법에 의한 사업시행인가는 그후 일정할 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 그 사업시행인가를 받음으로써 수용할 목적물의 범위가 확정되고 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상의 효력이 발생하므로 사업시행인가 단계에서 그 하자를 다투지 않고 이미 쟁송기간이 도과한 단계에서는 그 인가처분이 당연무효가 아닌 이상 그 처분의 불가쟁력에 의하여 그 위법부당함을 다툴 수 없다.(대법원 1989.6.27. 87누743, 1979.8 87누395, 1988.12.27. 87누6)
      #3 도시재개발법에 의한 재개발사업의 시행을 위하여 토지 등을 수용하는 경우 도시재개발법 제17조 등에 의한 재개발사업시행인가는 토지수용법 제14조 소정의 사업인정으로 볼 것인바, 재개발사업시행인가처분 자체의 위법은 사업시행인가단계에서 다투어야 하고 이미 그 쟁송기간이 도과한 수용재결 단계에서는 그 인가처분이 당연무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 하 그 위법을 이유로 토지수용재결처분의 취소를 구할 수 없다.
         재개발사업시행인가로 인하여 시행자는 토지수용법이 정한 절차에 따라 대상토지에 대한 수용권을 가지게 되므로 사업시행인가 이후의 관리처분등에 하자가 있다고 하더라도 이로써 수용재결처분의 적부를 다툴 수 없다(대법원 1992.12.11. 92누5584, 대법원 1993.3.9. 92누16287)  
      #4 재개발사업시행인가만 있고 관리처분계획의 인가고시가 없는 상태에서 사업시행자가 재개발구역 내의 토지를 사용,수익하고자 할 때에는 수용 또는 사용절차를 밟아야 하며, 이러한 절차를 밟지 않는 한 재개발사업실시계획의 시행을 위한 점용이라 하더라도 적법한 점유사용이라 할 수 없다.  관리처분계획의 인가고시가 있으면 사용수익정지명령을 요하지 아니하고 목적물에 대한 종전 소유자 등의 사용수익이 정지되고 시행자는 이를 사용수익할 수 있게 된다(대법원 1992.12.22. 91다22094, 전원합의체)
       #5 재개발조합설립 및 사업시행인가처분이  처분 당시 법정요건인 토지 및 건축물 소유자 총수의  각 3분의 2 이상의 동의를  얻지 못하여 위법하나, 그후 90% 이상의 소유자가 재개발사업의 속행을 바라고 있어 재개발사업의 공익목적에 비추어 그 처분을  취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다(사정판결, 대법원  1995.7.28. 95누4629 판결 )

마. 재개발사업의 시행
      (1) 타인 토지의 출입 및 일시사용
          #1 법 제58조 소정의 사용수익정지명령이 있기 전까지는 종전 소유가가 그 토지를 계속 점유사용할 수 있다(대법원 1982.7.13. 81다541)
      (2) 종전토지등의 평가와 국공유지의 처분
      (3) 가수용대책과 지장물의 철거
          #1 재개발조합의 정관에 조합원은 사업시행구역 내에 있는 자기건물등 지장물을 30일 이내에 철거하여야 한다고 규정되어 있어도 이로써 사법상의 권리의무가 발생하는 합의가 있다거나 공법상 권리의무를 설정하는 효력이 있는 것이 아니고, 법36조에 정한 행정대집행의 방법에 의하여 건물을 철거하여야 하고 민사소송의 방법으로 철거를 구할 수 없다.(대법원 1990.11.13. 90다카23448, 대법원 1989.5.23. 88다카17822)
          #2 주택개량재개발조합의 정관에 의하여 도시재개발법 제34조가 규정하고 있는 철거되는 자에 대한 임시수용 등 보호조치의무를 면제시킬 수 없다(대법원 1992.10.13. 91누10862)
          #3 도시재개발법 제34조 제1항 본문은 재개발사업의 시행자가 재개발사업의 시행으로 주택이 철거되는 자들을 위하여 연립주택의 입주권을 부여하는 등 이주대책을 마련하여 준 경우까지 적용되는 것은 아니다(대법원 1992.10.27. 92누7658)
      (4) 철거신고
      (5) 철거
          #1 구청장이 도시재개발구역내의 건물소유자에게 보낸 건물의 자진철거요청공문과 그후에 다시 앞의 공문이 도시재개발법상의 지장물이전요구나 행정대집행법 상의 강제철거지시가 아니라고 하면서 한 회신만으로는 외형상 행정처분으로 오인될 염려가 있는 행정청의 행위가 존재함으로써 상대방이 입게 될 불이익 내지 법적 불안이 존재하지 않는다고 볼 것이므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대법원 1989.9.12. 88누8883)  
      (6) 착공신고
      (7) 공공시설의 설치와 임대주택의 건립

바. 조합의 운영
      (1) 조합원의 자격과 권리의무
          #1 관할 구청장이 세입자에 대하여 재개발구역 내에 건립되는 영구임대아파트의 입주권 부여대상자가 아니라고 통보한 것은 행정처분이다(대법원 1993.2.23. 92누5966)
          #2 직장조합의 조합원 자격은 조합원이 될 당시(조합설립인가시)에 무주택자이면 된다(조합원이 되기 이전 1년이내 무주택자로 해석할 수 없다) (대법원 1993.5.14. 93도267)
          #3 주택의 명의수탁자는 무주택자에 포함되지 않으며 직장조합의 조합원도 될 수 없다.주택조합의 조합원의 자격에 관한 규정은 임의규정이 아니다(대법원 1993.7.27. 92다49207)
          #4 주택조합이 무자격조합원을 제명하면서 그 제명의 효력과는 관계 없이 무자격조합원에게 아파트를 임의분양하기로 한 약정은 무자격조합원과 주택조합이 통정하여 단속규정을 위반하기로 한 반사회질서의 행위로서 무효이다(대법원 1993.7.27. 93다2926)
          #5 주택조합의 조합원 자격요건을 어겼다는 이유로 행정청이 직접 조합원에 대하여 한 조합원제명처분은 근거 없이 이루어진 위법한 것(대법원 1993.8.24. 93누1466)
          #6 주택조합은 조합규약으로 법령에서 정한 요건 이외의 요건을 조합원의 자격으로 정할 수 있다(대법원 1993.9.14. 92다55299)
          #7 건물 매도후 이전등기 전에 매도인이 조합에 권리신고, 조합설립 및 사업시행동의서 제출한 경우 매도인은 조합원명의변경절차 이행할 의무 있다(대법원 1994.1.25. 93다32316)
          #8 채권담보목적으로 이전등기된 경우 대외적으로 소유권자가 되므로 무주택세대주로 보아야 할 예외적인 경우 아니다(수분양권확인, 대법원 1994.2.22. 93다61754)
          #9 무허가건물이 전전양도되어 최종양수인이 사실상 소유자로서 사용,수익하는 경우 그 최종양수인 만이 조합원자격 취득. 최초의 신축자가 자격 취득하는 것 아님(대법원 1994.6.28. 93다40249)
          #10 참여조합원에서 제외하는 내용의 관리처분계획이 인가를 받았더라도 인가처분에 의하여 참여조합원의 지위가 확정되는 것이 아니며 판결의 효력이 조합에 미친다고 할 수 없기 때문에 인가청에 대하여 참여조합원의 확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없다(대법원 1994.6.28. 94다5830)
          #11 조합원의 자격상실은 조합원 총회에서 정관에 따라 조합원을 제명하고 그 뒤 행정청으로부터 조합원변경을 이유로 조합설립변경인가를 받음으로써 되는 것이므로, 행정청의 주택조합에 대한 조합원자격박탈지시처분에 대하여 취소소송을 구할 법률상 이익 없다(대법원 1994.10.25. 94누5403)
          #12 도시재개발법의 관계규정에 의하면 주택개량재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 국가의 감독하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위내에서는 공법상의 권리의무관게에 서 있으므로 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 수분양권의 취득을 희망하는 토지등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우에 소유자가 곧바로 조합을 상대로 민사소송이나 공법상의 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다(민사소송으로 조합을 상대로 수분양권의 확인을 구할 수 있다는 종전의 판결 모두 변경)(대법원 1996.2.15. 94다31235, 전원합의체)
          #13 조합의 설립목적 및 취급업무의 성질, 권한 및 의무, 재개발사업의 성질 및 내용, 관리처분계획의 수립절차 및 그 내용등에 비추어 보면 조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위내에서는 공법상의 권리의무관계에 있다고 할 것이다.
              따라서 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서, 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격인정여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원자격의 확인을 구할 수 있고, 한편 분양신청후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다고 할 것이고, 설령 조합원의 자격이 인정된다고 하더라도 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 때는 금전으로 청산하게 되므로 대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우 토지등의 소유자에게 원하는내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상의 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다.(대법원 1996.3.22. 95다3367)
      (2) 조합의 임원과 직원
      (3) 조합기관의 설치와 운영         

#1 도시재개발법 23조, 43조에 의하면 재개발조합의 보류건축시설등을 처분할 때에는 조합원총회의 결의를 거치도록 규정되어 있으므로 재개발조합이 조합원총회의 결의 없이 한 보류건축시설의 처분은 그 효력이 없다.(대법원 1995.2.24. 94다31242)
      (4) 조합의 재정
      (5) 조합의 해산과 청산법인  

사. 관리처분계획
      (1) 재개발사업시행구역 안에 있는 종전의 토지 또는 건축물의 소유권과 소유권 이외의 권리(지상권, 전세권, 임차권, 저당권 등)를 재개발사업으로 조성된 토지와 건축시설에 관한 권리로 변환시켜 배분하고, 손실보상, 계약, 수용 등에 의한 취즉, 청산 도는 권리의 해지로 소멸시키거나 이행하는 관리계획과 공공시설의 귀속 및 시행자에게 귀속된 토지 또는 건축시설의 처분에 관한 일련의 계획 -- 일본과는 달리 종전권리의 전면매수방법(관리처분계획방법)과 종전권리의 변환방법(환지계획방법)을 혼용하고 있으며 오히려 권리변환방법에 더 접근해 있다.
       1) 관리처분계획의 원칙과 기준
       2) 토지등의 소유자의 관리처분계획
       3) 기타권리자의 관리처분계획
       4) 대지 및 건축시설의 관리처분계획
          #1 대지 보상금의 산정방법의 변경선택으로 인한 새로운 보상금과 수분양대금의 차액의 청구는 관리처분계획의 변경을 가져오는 것이므로 행정소송으로 (민지법 1993.10.5., 93가합25894)
          #2 비점유지배분행위가 정당하지 않다는 이유에 기한 부당이득금반환청구는 관리처분계획이 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효인 경우나 합동재개발사업업무지침이 변경되어 그에 따라 관리처분계획의 내용이 당연히 변경되는 경우에는 행정소송으로 할 필요 없다(동부지 1995.1.20. 93가단601522)
          #3 도시재개발관계를 규율하는 법령의 어디에도 재개발방식이나 사업시행자의 차이에 따라 청산금산정방법을 달리하도록 규정하고 있지 않으며, 나아가 여러 유형의 재개발방식의 사이에 성질상의 차이가 있다 하여 그 청산금 산정방법까지 달리하여야 할 필연적인 이유가 있다고 보여지지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때 지방자치단체가 사업시행자가 되어 시행하는 도시재개발사업의 경우에는 조례로 토지건축물에 관한 권리의 가액평가방법, 관리처분계획 및 청산에 관한 사항을 포함하는 시행규정을 작성할 수 있되 그 청산금 산정의 기준은 재개발방식의 차이에 관계 없이 어디까지나 도시재개발법 53조의 규정취지에 어긋나지 않아야 하므로 서울특별시동작구주택개량재개발사업조례 29조,30조 중 자력재개발방식에 있어서의 청사금산정방법 등에 관하여 규정하고 있는 부분은 도시재개발법 53조의 규정취지와는 달라서 이는 모법의 위임 없이 모법에 규정된 내용을 토지소유자들에게 불이익하게 변경하는 것으로서 모법에 위반되는 무효의 규정이다(대법원 1995.4.25. 93누17850)
          #4 행정처분에 하자가 있어 그 처분이 무효로 되기 위하여는 그 하자가 중대하고도 명백할 것이 요구된다고 할 것인바, 청산금부과처분에 법령위반의 하자가 있는 경우라고 부과대상이 아니거나 납부의무가 없는 자에 대한 부과처분과 같이 부과처분을 하지 않았어야 함에도 잘못 부과처분을 한 경우에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 수 있을 것이나, 지방자치단체가 시행하는 재개발사업에 있어서의 청산금은 도시재개발법 53조 소정의 방법에 의하여 산정하여아 하는데도 무효인 서울특별시중구주택개량재개발사업시행조례 29조, 30조 소정의 방법에 의하여 산정한 경우는 단순히 청산금산정방법이 잘못된 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 수 없고, 따라서 이러한 하자는 그 부과처분의 취소사유에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1995.6.13. 94누13626)
          #5 지방자치단체가 주택개량재개발조합에게 도시계획도로의 예정지가 포함된 주택개량재개발사업구역 내의 시유지를 매각하면서 '현황도로 및 지구경계 분할측량이 확정되어 면적증감이 있을 때에는 계약체결후라도 차액을 정산한다'고 한 특약의 취지는 매매대상토지 중 도시계획도로에 해당하는 부분의 면적이 측량에 의하여 확정되면 그 부분에 해다하는 매매대금은 반환한다는 취지도 포함된 것으로 해석함이 상당하다.(대법원 1991. 6. 28. 90다14508)
           #6 관리처분계획인가의 고시가 관계  법령의 규정에 따르지 아니한 것으로서 그 위법성은 명백하지만  관리처분계획의 인가를 당연무효로 할 만큼 중대한 하자에 속한다고는 할 수 없다고 한 사례.
              통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그  처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 똑같이 적용됨으로 인하여 고시일  또는 공고일에 그 행정처분이 있음을 알았던 것으로 의제하여 행정심판 청구기간을 기산하는 것이므로, 관리처분계획에 이해관계를 갖는 자는 고시가 있었다는 사실을  현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날인 고시가 있은 후 5일이 경과한 날에 관리처분계획인가 처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 따라서 관리처분계획인가 처분에 대한 행정심판은 그날로부터 60일 이내에 제기하여야 한다. (대법원  95.08.22.  94누5694)

      (2) 관리처분계획의 절차
          수립 및 인가신청
          인가 및 고시
          #1 도시재개발조합의 정관에 관리처분계획에 관한 내용이 들어 있어도 그 조합설립 및 시행인가를 관리처분계획의 인가로 볼 수 없다(대법원 1989.8.8. 88다카21289)
          #2 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있어도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없고, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위의 무효를 내세워 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상이익 없다.(대법원 1994.10.14. 93누22753)

아. 재개발사업의 완료
      사업완료를 위한 조치
         공사의 완료
         분양처분 -- 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 분양처분의 고시가 있은 다음 날에 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다.
          #1 종전의 토지소유자에 대한 분양처분은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지처분과같이 항고소송의 대상이 되는 처분이다(대법원 1989.9.12. 88누9763)
          #2 분양처분은 일단 공고되어 효력을 발생하게 된 이후에는 그 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 따로 떼어 분양처분을 변경할 길이 없으며 다만 그 위법을 이유로 하여 민사상의 절차에 따라 권리관계의 존부를 확정하거나 손해의 배상을 구하는 길이 있을 뿐이므로 그 분양처분의 일부에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 1991.10.8. 90누10032)
          #3 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받을 자는 분양처분의 고시가 있은 다음날에 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하는 것, 관리처분계획에 따라 바로 소유권을 취득하는 것도 아닐 뿐만 아니라 다른 삿람이 분양받을 부분의 대지 또는 건축시설에 대하여는 아무런 권리가 없다. 그 전에는 아무런 권리 없음(대법원 1992.12.22. 92다25809, 손배)
          #4 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어서의 분양처분은 재개발구역 안의 종전의 토지 또는  건축물에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축 시설의 위치  및 범위 등을 정하고 그 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나, 대지 또는  건축 시설을 정하지 않고 금전으로 청산하는 공법상 처분으로서, 그 처분으로  종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 등의 권리를 강제적으로  변환시키는 이른바 공용환권에 해당하나, 분양처분 그 자체로는 권리의 귀속에 관하여 아무런 득상•변동을 생기게 하는 것이 아니고, 한편 종전의 토지 또는 건축물에 대신하여 대지 또는 건축 시설이정하여진 경우에는 분양처분의 고시가  있은 다음날에 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계는 분양받는 대지 또는 건축 시설에 그 동일성을 유지하면서 이행되는바, 이와 같은 경우의 분양처분은 대인적 처분이 아닌 대물적 처분이라 할 것이므로,  재개발사업 시행자가 소유자를 오인하여 종전의 토지 또는 건축물의 소유자가  아닌 다른 사람에게 분양처분을 한 경우 그러한 분양처분이 있었다고  하여 그 다른 사람이  권리를 취득하게 되는 것은 아니며, 종전의 토지 또는 건축물의  진정한 소유자가 분양된 대지 또는 건축시설의 소유권을 취득하고 이를 행사할 수 있다.(대법원  1995.6.30.  95다10570)
      사업완료에 따른 조치
         사업완료의 신고
         청산금의 징수,지급
      지상권등의 해지와 공공시설의 귀속
      등기와 조합의 해산

第 3 章. 기타 재개발사업 관련 세무 판례 정리

   재개발사업 관련 세무문제
   #1 재개발구역내에 있던 토지 대신에 도시재개발법에 의하여 고시된 관리처분계획에 따라 대지를 분양받기로 한 경우라면 그 소유 토지를 양도하였다고 볼 여지가 없을 것이나, 재개발사업시행자와 협의에 의하여 그 소유 토지건물을 양도하고 사업시행결과 사업시행자의 소유로 귀속될 시설 중 일부를 특별분양받기로 한 경우 토지건물양도로 본다.(대법원 1986.7.22. 86누222)
   #2 서울특별시재개발구역내토지및건물에대한시세과세면제에관한조례 2조 2호에의하면 당해 재개발사업시행당시의 토지 및 건축물의 소유자가 재개발구역내에서 재개발사업시행을 위하여 도시재개발법에 규정에 의한 시행자로부터 최초로 분양받아 취득하는 토지 및 건축물에 대하여는 취득세와 등록세를 면제해 주도록 되어 있는데 여기서 재개발사업시행당시라 함은 재개발사업시행인가일로부터 사업완료일까지를 의미한다.(1989.11.28. 89누3533)
   #3 주택개량재개발조합이 실시하는 재개발사업 중 조합원들에게 분양되는 주택에 관한 사업은 건축시부터 분양에 이르기까지 조합원들이 실질적인 최종 소비자의 지위에 있는 것이라고 하여야 할 것이고, 비록 조합원과 법률상 인격이 다른 조합이 그 공사비를 지급하였거다거나 조합이 조합원들에게 주택을 분양하는 형식을 취하였더라도 조합이 조합원들에게 재화를 공급하였다고 볼 수 없다(대법원 1990.6.22. 90누509)
   #4 서울특별시재개발구역내토지및건물에대한시세과세면제에관한조례 2조 후문의 규정에 의하여 재산세 및 도시계획세가 면제되는 기간의 기준이 되는 재개발사업시행이 완료된 때라 함은 특단의 사정이 없는 한 법 48조에 의하여 준공검사필증을 시행자에게 교부하고 공사완료를 공고한 때라고 보아야 할 것이고, 건축물의 취득일과 재산세의 현황부과에 관한 지방세법령의 규정에 의하여 위 재개발사업의 완료시를 가릴 것이 아니다. (1991.9.24. 91누1189)
   #5 서울특별시재개발구역내토지및건물에대한시세과세면제에관한조례 2조 1호에 의하더라도 사업시행자가 사업시행 도중에 그 취득부동산을 타에 매도하여 버린 경우 면제된 취득세등을 추징할 수 있다(1992.3.31. 91누7620)
   #6 재개발조합의 조합원이 도시재개발법상의 분양처분으로 인하여 취득한 부동산 중 건축시설에 대하여 양도차익 산정의 기준이 되는 취득시기는 준공검사필증교부일이다(토지에 대하여서만 취득시기를 환지 전의 토지의 취득일로 본다는 규정이 있음.  소득세법시행령 53조 3항)(대법원 1992.6.12. 91누11087)
   #7 분양처분으로 취득한 건축시설의 취득시기는 청산금을 완납할 날(대지는 환지전의 토지의 취득일이라는 토지구획정리사업법의 규정 있음) (대법원 1993.9.14. 92누12735)
   #8 조합원이 취득하게 되는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리는 소득세법 령상의 부동산을 취득할 수 있는 권리로 보아 양도차익을 계산하고, 그 권리의 취득시기는 관리처분계획의 인가고시가 있은 때라고 보아야 한다(1993.11.23. 93누1633)
   #9 지방세법 109조 2항의 소유자는 도시재개발사업에 있어서는 사업시행인가 당시의 소유자 뿐만 아니라 그로부터 분양처분 이전까지 대지나 건축시설의 소유권을 취득하여 당해 조합원의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리를 승계하는 자를 포함하는 개념이라고 해석.
        서울특별시재개발구역내토지및건물에대한시세과세면제에관한조례 2조 2호가 재개발사업의 시행에 따라 취득하게 되는 대지 또는 건축시설에 대한 취득세를 면제받는 대상을 당해 재개발사업 시행인가 당시의 소유자에 한하도록 하였음은 상위법인 지방세법 109조 2항에 의하여 비과세 대상의 기준이 되는 소유자의 범위를 부당하게 제한한 것으로서 그에 저촉되어 무효이다(1994.4.26. 93누9170)
   #10 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리라 함은 분양예정의 대지 또는 건축시설 그 자체가 아니라 그를 분양받을 수 잇는 지위 또는 기회이익만을 가리키는 것이다.  재개발조합아파트의 분양권을 취득할 목적으로 재개발구역내의 토지 및 건축물을 매수한 경우에 그 토지 및 건축물의 매입비용은 재개발아파트등의 분양권에 관한 양도차익의 산정에 있어서 이를 재개발아파트 등의 분양권의 취득가액으로 공제받을 수 없다(1995.2.14. 94누7256)
   #11  1991.12.31. 개정된 서울특별시도시재개발사업에대한시세과세면제에관한조례 부칙 제2조 "이 조례 시행 당시 종전의 조례에 의하여 과세면제하였거나 과세면제하여야 할 시세에 대하여는 종전의 규정에 의한다"라는 규정은 종전의 조례에 의하면  시세(등록세)면제대상이 되어야 할 부동산등기가 조례의 개정으로 그 대상에서 제외된 경우에는 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한  종전 조례를 적용한다는 특별규정이라고 보아야 한다. (1995.6.30. 94누5502 판결)