3.대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도11528 판결-구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제7조에서 금

[이교수]

대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도11528 판결

[ 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 ] [미간행]

【판시사항】

구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제7조에서 금지하는 ‘공인중개사 자격증의 대여’의 의미 및 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 판단하는 기준 / 어떠한 행위가 같은 법상 중개행위에 해당하는지 판단하는 기준 및 중개행위에 의한 권리의 득실·변경에 관한 법률행위가 강행법규에 반한다는 사정만으로 같은 법에 의한 중개행위에서 제외되는지 여부(소극)

※ 참조

■ 공인중개사법 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9>

1. "중개"라 함은 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.

2. "공인중개사"라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다.

3. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다.

4. "개업공인중개사"라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다.

5. "소속공인중개사"라 함은 개업공인중개사에 소속된 공인중개사(개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 말한다.

6. "중개보조원"이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.

■ 공인중개사법 제3조(중개대상물의 범위)

이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. <개정 2020.6.9>

1. 토지

2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산권 및 물건

■ 공인중개사법 제7조(자격증 대여 등의 금지)

① 공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 중개업무를 하게 하거나 자기의 공인중개사자격증을 양도 또는 대여하여서는 아니된다.

② 누구든지 다른 사람의 공인중개사자격증을 양수하거나 대여받아 이를 사용하여서는 아니된다.

③ 누구든지 제1항 및 제2항에서 금지한 행위를 알선하여서는 아니 된다. <신설 2023.6.1>

■ 공인중개사법 제49조(벌칙)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2013.6.4, 2014.1.28, 2019.8.20, 2020.6.9, 2023.4.18, 2023.6.1>

1. 제7조제1항 또는 제2항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 중개업무를 하게 하거나 공인중개사자격증을 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 공인중개사자격증을 양수ㆍ대여받은 자

1의 2. 제7조제3항을 위반하여 같은 조 제1항 및 제2항에서 금지한 행위를 알선한 자

2. 제8조의 규정을 위반하여 공인중개사가 아닌 자로서 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 자

3. 제12조의 규정을 위반하여 이중으로 중개사무소의 개설등록을 하거나 둘 이상의 중개사무소에 소속된 자

4. 제13조제1항의 규정을 위반하여 둘 이상의 중개사무소를 둔 자

5. 제13조제2항의 규정을 위반하여 임시 중개시설물을 설치한 자

5의 2. 제15조제3항을 위반하여 중개보조원을 고용한 자

6. 제18조제2항의 규정을 위반하여 개업공인중개사가 아닌 자로서 "공인중개사사무소", "부동산중개" 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 자

6의 2. 제18조의2제3항을 위반하여 개업공인중개사가 아닌 자로서 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시ㆍ광고를 한 자

7. 제19조제1항 또는 제2항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 성명ㆍ상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수ㆍ대여받은 자

7의 2. 제19조제3항을 위반하여 같은 조 제1항 및 제2항에서 금지한 행위를 알선한 자

8. 제24조제4항의 규정을 위반하여 정보를 공개한 자

9. 제29조제2항의 규정을 위반하여 업무상 비밀을 누설한 자

10. 제33조제1항제1호부터 제4호까지의 규정을 위반한 자

② 제29조제2항의 규정에 위반한 자는 피해자의 명시한 의사에 반하여 벌하지 아니한다.

【참조조문】

구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제3조(현행 공인중개사법 제3조 참조), 제7조(현행 공인중개사법 제7조 참조), 제49조 제1항 제1호(현행 공인중개사법 제49조 제1항 제1호 참조)

【참조판례】

대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다58883 판결
대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도5506 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 태일 담당변호사 최덕순 외 2인

【원심판결】 수원지법 2017. 6. 30. 선고 2016노8893 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고 한다) 제7조가 금지하는 ‘공인중개사 자격증의 대여’는 다른 사람이 그 자격증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다. 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부가 아니라 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도5506 판결 등 참조). 그리고 구 공인중개사법 제2조 제1호에서 정한 ‘중개’는 같은 법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정하여야 하고(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다58883 판결 등 참조), 그 중개행위에 의한 권리의 득실·변경에 관한 법률행위가 강행법규에 반한다는 사정만으로 구 공인중개사법에 의한 중개행위에서 제외된다고 할 수 없다.

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 실질적으로는 공소외인이 이 사건 사무소에서 공인중개사인 피고인의 명의를 사용하여 공인중개사의 업무를 수행하였고, 공인중개사인 피고인은 이와 같은 사정을 알면서도 공소외인에게 공인중개사 자격증을 대여함으로써 이 사건 공소사실 기재와 같이 구 공인중개사법을 위반하였다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 구 공인중개사법상 공인중개사 자격증의 대여행위와 중개행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥

[이교수]

【판시사항】
구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제7조에서 금지하는 ‘공인중개사 자격증의 대여’의 의미 및 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 판단하는 기준 / 어떠한 행위가 같은 법상 중개행위에 해당하는지 판단하는 기준 및 중개행위에 의한 권리의 득실·변경에 관한 법률행위가 강행법규에 반한다는 사정만으로 같은 법에 의한 중개행위에서 제외되는지 여부(소극)

【이 유】
구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고 한다) 제7조가 금지하는 ‘공인중개사 자격증의 대여’는 다른 사람이 그 자격증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다. 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부가 아니라 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도5506 판결 등 참조).

[이교수]

그리고 구 공인중개사법 제2조 제1호에서 정한 ‘중개’는 같은 법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정하여야 하고(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다58883 판결 등 참조), 그 중개행위에 의한 권리의 득실·변경에 관한 법률행위가 강행법규에 반한다는 사정만으로 구 공인중개사법에 의한 중개행위에서 제외된다고 할 수 없다.