Re:대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도14471 판결-공인중개사법 위반죄와 다른 범죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, 모든

[이교수]

대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도14471 판결

[ 주택법위반·공인중개사법위반 ] [미간행]

【판시사항】

[1] 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우, 이를 분리 심리하여 형을 따로 선고하도록 규정한 구 공인중개사법 제10조의2의 취지 / 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 징역형을 선고하는 경우에도 구 공인중개사법 제10조의2를 유추적용하여 형을 분리 선고하여야 하는지 여부(소극)

[2] 공인중개사법 위반죄와 다른 범죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, 모든 죄를 통틀어 하나의 형을 선고하여야 하는지 여부(적극)

※ 참조

■ 공인중개사법 제10조(등록의 결격사유 등)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다. <개정 2013.6.4, 2014.1.28, 2014.5.21, 2018.4.17, 2020.6.9, 2023.4.18>

1. 미성년자

2. 피성년후견인 또는 피한정후견인

3. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자

4. 금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 자

5. 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간이 만료된 날부터 2년이 지나지 아니한 자

6. 제35조제1항에 따라 공인중개사의 자격이 취소된 후 3년이 지나지 아니한 자

7. 제36조제1항에 따라 공인중개사의 자격이 정지된 자로서 자격정지기간중에 있는 자

8. 제38조제1항제2호ㆍ제4호부터 제8호까지, 같은 조 제2항제2호부터 제11호까지에 해당하는 사유로 중개사무소의 개설등록이 취소된 후 3년(제40조제3항에 따라 등록이 취소된 경우에는 3년에서 같은 항 제1호에 따른 폐업기간을 공제한 기간을 말한다)이 지나지 아니한 자

9. 제39조에 따라 업무정지처분을 받고 제21조에 따른 폐업신고를 한 자로서 업무정지기간(폐업에도 불구하고 진행되는 것으로 본다)이 지나지 아니한 자

10. 제39조에 따라 업무정지처분을 받은 개업공인중개사인 법인의 업무정지의 사유가 발생한 당시의 사원 또는 임원이었던 자로서 해당 개업공인중개사에 대한 업무정지기간이 지나지 아니한 자

11. 이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자

12. 사원 또는 임원 중 제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는 자가 있는 법인

② 제1항제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는 자는 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다. <개정 2020.6.9>

③ 등록관청은 개업공인중개사ㆍ소속공인중개사ㆍ중개보조원 및 개업공인중개사인 법인의 사원ㆍ임원(이하 "개업공인중개사등"이라 한다)이 제1항제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는지 여부를 확인하기 위하여 관계 기관에 조회할 수 있다. <신설 2013.6.4, 2014.1.28>

■ 공인중개사법 제10조의2(벌금형의 분리 선고)

「형법」 제38조에도 불구하고 제48조 및 제49조에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범(경합범)에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 이를 분리 선고하여야 한다.

[본조신설 2014.1.28]

■ 공인중개사법 제35조(자격의 취소)

① 시ㆍ도지사는 공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9, 2023.6.1>

1. 부정한 방법으로 공인중개사의 자격을 취득한 경우

2. 제7조제1항의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 중개업무를 하게 하거나 공인중개사자격증을 양도 또는 대여한 경우

3. 제36조에 따른 자격정지처분을 받고 그 자격정지기간 중에 중개업무를 행한 경우(다른 개업공인중개사의 소속공인중개사ㆍ중개보조원 또는 법인인 개업공인중개사의 사원ㆍ임원이 되는 경우를 포함한다)

4. 이 법 또는 공인중개사의 직무와 관련하여 「형법」 제114조, 제231조, 제234조, 제347조, 제355조 또는 제356조를 위반하여 금고 이상의 형(집행유예를 포함한다)을 선고받은 경우

② 시ㆍ도지사는 제1항에 따라 공인중개사의 자격을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다. <개정 2020.6.9>

③ 제1항에 따라 공인중개사의 자격이 취소된 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공인중개사자격증을 시ㆍ도지사에게 반납하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23, 2020.6.9>

④ 분실 등의 사유로 인하여 제3항에 따라 공인중개사자격증을 반납할 수 없는 자는 제3항에도 불구하고 자격증 반납을 대신하여 그 이유를 기재한 사유서를 시ㆍ도지사에게 제출하여야 한다. <신설 2005.12.7, 2020.6.9>

■ 공인중개사법 제48조(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.12.2, 2019.8.20, 2020.6.9>

1. 제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자

2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 중개사무소의 개설등록을 한 자

3. 제33조제1항제5호부터 제9호까지의 규정을 위반한 자

4. 제33조제2항 각 호의 규정을 위반한 자

■ 공인중개사법 제49조(벌칙)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2013.6.4, 2014.1.28, 2019.8.20, 2020.6.9, 2023.4.18, 2023.6.1>

1. 제7조제1항 또는 제2항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 중개업무를 하게 하거나 공인중개사자격증을 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 공인중개사자격증을 양수ㆍ대여받은 자

1의 2. 제7조제3항을 위반하여 같은 조 제1항 및 제2항에서 금지한 행위를 알선한 자

2. 제8조의 규정을 위반하여 공인중개사가 아닌 자로서 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 자

3. 제12조의 규정을 위반하여 이중으로 중개사무소의 개설등록을 하거나 둘 이상의 중개사무소에 소속된 자

4. 제13조제1항의 규정을 위반하여 둘 이상의 중개사무소를 둔 자

5. 제13조제2항의 규정을 위반하여 임시 중개시설물을 설치한 자

5의 2. 제15조제3항을 위반하여 중개보조원을 고용한 자

6. 제18조제2항의 규정을 위반하여 개업공인중개사가 아닌 자로서 "공인중개사사무소", "부동산중개" 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 자

6의 2. 제18조의2제3항을 위반하여 개업공인중개사가 아닌 자로서 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시ㆍ광고를 한 자

7. 제19조제1항 또는 제2항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 성명ㆍ상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수ㆍ대여받은 자

7의 2. 제19조제3항을 위반하여 같은 조 제1항 및 제2항에서 금지한 행위를 알선한 자

8. 제24조제4항의 규정을 위반하여 정보를 공개한 자

9. 제29조제2항의 규정을 위반하여 업무상 비밀을 누설한 자

10. 제33조제1항제1호부터 제4호까지의 규정을 위반한 자

② 제29조제2항의 규정에 위반한 자는 피해자의 명시한 의사에 반하여 벌하지 아니한다.

■ 형법 제38조(경합범과 처벌례)

① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(다액)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(병과)할 수 있다.

3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.

② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.

[전문개정 2020.12.8]

■ 형법 제40조(상상적 경합)

한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

[전문개정 2020.12.8]

【참조조문】

[1] 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제6호, 제11호, 제10조의2, 제35조 제1항 제4호, 제48조, 제49조, 형법 제38조 [2] 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것) 제10조의2, 제48조, 제49조, 형법 제40조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결(공1999상, 1100)
대법원 2021. 7. 21. 선고 2018도16587 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김성중 외 1인

【원심판결】 전주지법 2021. 10. 14. 선고 2021노879 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고 한다)은 공인중개사 자격의 취소와 개설등록의 결격사유 및 벌금형의 분리 선고에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다.

가. 시·도지사는 공인중개사가 공인중개사법을 위반하여 징역형의 선고를 받은 경우 공인중개사 자격을 취소하여야 한다(제35조 제1항 제4호).

나. 공인중개사법 제35조 제1항에 따라 공인중개사 자격이 취소된 후 3년이 지나지 않은 자와 공인중개사법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 않은 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다(제10조 제1항 제6호, 제11호).

다. 공인중개사법 제48조 및 제49조에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 형법 제38조에도 불구하고 형을 분리 선고하여야 한다(제10조의2).

2. 위와 같은 규정을 입법 목적에 따라 종합적으로 해석하면, 구 공인중개사법 제10조의2 규정 취지는 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우 중개사무소 개설등록 결격사유의 기준이 되는 300만 원 이상의 벌금형에 해당하는지 여부를 명확하게 하기 위하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것으로 보아야 한다. 따라서 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 징역형을 선고하는 경우에는 중개사무소 개설등록 결격사유에 해당함이 분명하므로, 구 공인중개사법 제10조의2를 유추적용하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 선고하여야 한다고 볼 수 없다.

3. 그리고 위와 같은 구 공인중개사법 제10조의2 규정 취지에 비추어 보면, 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그중 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하여야 하므로, 그 처벌받는 가장 무거운 죄가 공인중개사법 위반죄인지 여부를 묻지 않고 이와 상상적 경합관계에 있는 모든 죄를 통틀어 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2018도16587 판결 취지 참조).

4. 이 사건을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 각 주택법 위반죄와 각 공인중개사법 위반죄가 상상적 경합관계에 있다고 보아 징역형을 선택하고 경합범가중을 한 뒤 하나의 징역형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 구 공인중개사법 제10조의2 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

[이교수]

【판시사항】
[2] 공인중개사법 위반죄와 다른 범죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, 모든 죄를 통틀어 하나의 형을 선고하여야 하는지 여부(적극)

【이 유】
구 공인중개사법 제10조의2 규정 취지에 비추어 보면, 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그중 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하여야 하므로, 그 처벌받는 가장 무거운 죄가 공인중개사법 위반죄인지 여부를 묻지 않고 이와 상상적 경합관계에 있는 모든 죄를 통틀어 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2018도16587 판결 취지 참조).