2.대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결-영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하

[이교수]

대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결

[ 부동산중개업법위반 ] [집54(2)형,482;공2006.11.1.(261),1856]

【판시사항】

[1] 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치가 구 부동산중개업법에 규정된 중개대상물에 해당하는지 여부(소극)

[2] 공인중개사가 토지와 건물의 임차권 및 권리금, 시설비의 교환계약을 중개하고 그 사례 명목으로 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구 부동산중개업법의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없어 같은 법이 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조, 같은 법 시행령 제2조의 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 같은 법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니하고, 따라서 같은 법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다.

[2] 공인중개사가 토지와 건물의 임차권 및 권리금, 시설비의 교환계약을 중개하고 그 사례 명목으로 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없어 같은 법이 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없다고 한 사례.

※ 참조

■ 공인중개사법 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9>

1. "중개"라 함은 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.

2. "공인중개사"라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다.

3. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다.

4. "개업공인중개사"라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다.

5. "소속공인중개사"라 함은 개업공인중개사에 소속된 공인중개사(개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 말한다.

6. "중개보조원"이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.

■ 공인중개사법 제3조(중개대상물의 범위)

이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. <개정 2020.6.9>

1. 토지

2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산권 및 물건

■ 공인중개사법 시행령 제2조(중개대상물의 범위)

법 제3조제3호에 따른 중개대상물은 다음 각 호와 같다. <개정 2011.3.15, 2014.7.28>

1. 「입목에 관한 법률」에 따른 입목

2. 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단

3. 삭제 <2011.3.15>

【참조조문】

[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제3조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 참조), 구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제2조 참조)

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들

【원심판결】 서울중앙지법 2005. 7. 28. 선고 2005노1017 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울중앙지방법원합의부에 환송한다. 피고인 2, 피고인 3의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 피고인 1의 상고이유를 본다.

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 “구법”이라고 한다) 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.’라고 규정하고 있고, 구법 제3조는 “중개대상물”을 “1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건”이라고 규정하고, 구법 시행령 제2조는 “구법 제3조 제3호의 규정에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 입목에 관한 법률에 의한 입목, 2. 광업재단저당법에 의한 광업재단, 3. 공장저당법에 의한 공장재단”이라고 규정하고 있다.

위와 같은 법령의 규정을 종합하여 보면,영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구법 제3조, 구법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.

그런데 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 소유의 토지와 공소외 2의 멀티아카페의 임차권 및 권리금, 시설비의 교환계약을 중개하고 그 사례 명목으로 1,700만 원을 수령하였다는 것이므로 그 사례금 속에는 위 멀티아카페의 임차권 뿐 아니라 권리금 및 시설비의 교환 수수료가 포함되어 있음이 분명한바, 그와 같이 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구법의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 구법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 이를 인정할 만한 증거를 발견할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 구법에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유를 본다.

피고인들에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 3, 피고인 2의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[이교수]

【판시사항】
[1] 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치가 구 부동산중개업법에 규정된 중개대상물에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조, 같은 법 시행령 제2조의 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 같은 법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니하고, 따라서 같은 법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다.