3.대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도13559 판결-‘금전채권’이 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제

[이교수]

대법원 2019. 7. 11. 선고 2017도13559 판결

[ 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 ] [공2019하,1600]

【판시사항】

[1] ‘금전채권’이 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물에 해당하는지 여부(소극) / 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률이 규정하는 중개수수료의 한도액이 금전채권 매매계약의 중개행위에도 적용되는지 여부(소극)

[2] 중개업자인 피고인이 갑 소유의 토지에 근저당권자 을 축산업협동조합으로 근저당권이 설정되어 있는 피담보채권을 병이 을 조합으로부터 매수하고 경매신청 후 낮은 가격에 낙찰받을 수 있도록 중개한 다음, 을 조합과 병 사이에 피담보채권의 매매계약이 성립하자 병으로부터 성공사례비 명목의 돈을 받음으로써 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률상 중개수수료의 상한을 초과하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 심리미진 및 같은 법상 중개행위와 중개수수료 한도액 규정의 적용에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다) 제2조 제1호, 제3조, 같은 법 시행령 제2조의 규정을 종합하면, ‘금전채권’은 구 공인중개사법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이 아니다. 금전채권 매매계약을 중개한 것은 구 공인중개사법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 않으므로, 구 공인중개사법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액은 금전채권 매매계약의 중개행위에는 적용되지 않는다.

[2] 중개업자인 피고인이 갑 소유의 토지에 채권최고액 6억 2,400만 원, 근저당권자 을 축산업협동조합으로 근저당권이 설정되어 있는 피담보채권을 병이 을 조합으로부터 6억 3,000만 원에 매수하고 경매신청 후 낮은 가격에 낙찰받을 수 있도록 중개한 다음, 을 조합과 병 사이에 피담보채권의 매매계약이 성립하자 병으로부터 성공사례비 명목으로 5,000만 원을 받음으로써 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다)상 중개수수료의 상한인 567만 원을 초과하였다는 내용으로 기소된 사안에서, ‘금전채권’은 구 공인중개사법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이 아닌 점, 피고인은 을 조합과 병 사이의 금전채권 매매계약과 함께 근저당권의 이전을 중개하였고, 병으로부터 계약 성사에 따른 사례비로 5,000만 원을 받았는데, 금전채권 매매계약과 근저당권의 이전은 불가분의 관계이고 위 5,000만 원에는 근저당권의 이전뿐만 아니라 금전채권 매매계약 중개에 대한 수수료가 포함되어 있는 점에 비추어 거래 성사에 따른 사례금 명목으로 포괄적으로 수수한 돈 중 얼마가 구 공인중개사법 규율대상인 중개수수료에 해당하는지 특정할 수 없으므로 피고인이 구 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 받았다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 구 공인중개사법상 중개행위와 중개수수료 한도액 규정의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

※ 참조

■ 공인중개사법 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9>

1. "중개"라 함은 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.

2. "공인중개사"라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다.

3. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다.

4. "개업공인중개사"라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다.

5. "소속공인중개사"라 함은 개업공인중개사에 소속된 공인중개사(개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 말한다.

6. "중개보조원"이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.

■ 공인중개사법 제3조(중개대상물의 범위)

이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. <개정 2020.6.9>

1. 토지

2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산권 및 물건

■ 공인중개사법 제32조(중개보수 등)

① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효ㆍ취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.1.28>

② 개업공인중개사는 중개의뢰인으로부터 제25조제1항에 따른 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 제31조에 따른 계약금등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비를 받을 수 있다. <개정 2014.1.28, 2020.6.9>

③ 제1항에 따른 보수의 지급시기는 대통령령으로 정한다. <신설 2014.1.28>

④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 "시ㆍ도"라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다. <개정 2008.2.29, 2008.6.13, 2013.3.23, 2014.1.28, 2020.6.9>

[제목개정 2014.1.28]

■ 공인중개사법 제33조(금지행위)

① 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다. <개정 2014.1.28, 2019.8.20, 2020.6.9>

1. 제3조에 따른 중개대상물의 매매를 업으로 하는 행위

2. 제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 영위하는 자인 사실을 알면서 그를 통하여 중개를 의뢰받거나 그에게 자기의 명의를 이용하게 하는 행위

3. 사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위

4. 해당 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위

5. 관계 법령에서 양도ㆍ알선 등이 금지된 부동산의 분양ㆍ임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매ㆍ교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위

6. 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위

7. 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 소유권보존등기 또는 이전등기를 하지 아니한 부동산이나 관계 법령의 규정에 의하여 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위

8. 부당한 이익을 얻거나 제3자에게 부당한 이익을 얻게 할 목적으로 거짓으로 거래가 완료된 것처럼 꾸미는 등 중개대상물의 시세에 부당한 영향을 주거나 줄 우려가 있는 행위

9. 단체를 구성하여 특정 중개대상물에 대하여 중개를 제한하거나 단체 구성원 이외의 자와 공동중개를 제한하는 행위

② 누구든지 시세에 부당한 영향을 줄 목적으로 다음 각 호의 어느 하나의 방법으로 개업공인중개사등의 업무를 방해해서는 아니 된다. <신설 2019.8.20>

1. 안내문, 온라인 커뮤니티 등을 이용하여 특정 개업공인중개사등에 대한 중개의뢰를 제한하거나 제한을 유도하는 행위

2. 안내문, 온라인 커뮤니티 등을 이용하여 중개대상물에 대하여 시세보다 현저하게 높게 표시ㆍ광고 또는 중개하는 특정 개업공인중개사등에게만 중개의뢰를 하도록 유도함으로써 다른 개업공인중개사등을 부당하게 차별하는 행위

3. 안내문, 온라인 커뮤니티 등을 이용하여 특정 가격 이하로 중개를 의뢰하지 아니하도록 유도하는 행위

4. 정당한 사유 없이 개업공인중개사등의 중개대상물에 대한 정당한 표시ㆍ광고 행위를 방해하는 행위

5. 개업공인중개사등에게 중개대상물을 시세보다 현저하게 높게 표시ㆍ광고하도록 강요하거나 대가를 약속하고 시세보다 현저하게 높게 표시ㆍ광고하도록 유도하는 행위

■ 공인중개사법 제49조(벌칙)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2013.6.4, 2014.1.28, 2019.8.20, 2020.6.9, 2023.4.18, 2023.6.1>

1. 제7조제1항 또는 제2항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 중개업무를 하게 하거나 공인중개사자격증을 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 공인중개사자격증을 양수ㆍ대여받은 자

1의 2. 제7조제3항을 위반하여 같은 조 제1항 및 제2항에서 금지한 행위를 알선한 자

2. 제8조의 규정을 위반하여 공인중개사가 아닌 자로서 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 자

3. 제12조의 규정을 위반하여 이중으로 중개사무소의 개설등록을 하거나 둘 이상의 중개사무소에 소속된 자

4. 제13조제1항의 규정을 위반하여 둘 이상의 중개사무소를 둔 자

5. 제13조제2항의 규정을 위반하여 임시 중개시설물을 설치한 자

5의 2. 제15조제3항을 위반하여 중개보조원을 고용한 자

6. 제18조제2항의 규정을 위반하여 개업공인중개사가 아닌 자로서 "공인중개사사무소", "부동산중개" 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 자

6의 2. 제18조의2제3항을 위반하여 개업공인중개사가 아닌 자로서 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시ㆍ광고를 한 자

7. 제19조제1항 또는 제2항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 성명ㆍ상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수ㆍ대여받은 자

7의 2. 제19조제3항을 위반하여 같은 조 제1항 및 제2항에서 금지한 행위를 알선한 자

8. 제24조제4항의 규정을 위반하여 정보를 공개한 자

9. 제29조제2항의 규정을 위반하여 업무상 비밀을 누설한 자

10. 제33조제1항제1호부터 제4호까지의 규정을 위반한 자

② 제29조제2항의 규정에 위반한 자는 피해자의 명시한 의사에 반하여 벌하지 아니한다.

■ 공인중개사법 시행령 제2조(중개대상물의 범위)

법 제3조제3호에 따른 중개대상물은 다음 각 호와 같다. <개정 2011.3.15, 2014.7.28>

1. 「입목에 관한 법률」에 따른 입목

2. 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단

3. 삭제 <2011.3.15>

■ 공인중개사법 시행규칙 제20조(중개보수 및 실비의 한도 등)

① 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8이내로 한다. <개정 2014.7.29.>

② 법 제32조제4항에 따른 실비의 한도는 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 계약금 등의 반환채무이행 보장에 드는 비용으로 하되, 개업공인중개사가 영수증 등을 첨부하여 매도·임대 그 밖의 권리를 이전하고자 하는 중개의뢰인(계약금 등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비의 경우에는 매수·임차 그 밖의 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인을 말한다)에게 청구할 수 있다. <개정 2014.7.29.>

③ 제1항 및 제2항의 경우에 중개대상물의 소재지와 중개사무소의 소재지가 다른 경우에는 개업공인중개사는 중개사무소의 소재지를 관할하는 시·도의 조례에서 정한 기준에 따라 중개보수 및 실비를 받아야 한다. <개정 2014.7.29.>

④ 법 제32조제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다. <개정 2014.7.29., 2015.1.6.>

1. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다): 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 3의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.

가.전용면적이 85제곱미터 이하일 것

나.상·하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것

2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다.

⑤ 제1항 및 제4항의 경우 거래금액의 계산은 다음 각 호에 따른다. <개정 2006.6.15.>

1. 임대차 중 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 월 단위의 차임액에 100을 곱한 금액을 보증금에 합산한 금액을 거래금액으로 한다. 다만, 본문의 규정에 따라 합산한 금액이 5천만원 미만인 경우에는 본문의 규정에 불구하고 월 단위의 차임액에 70을 곱한 금액과 보증금을 합산한 금액을 거래금액으로 한다.

2. 교환계약의 경우에는 교환대상 중개대상물 중 거래금액이 큰 중개대상물의 가액을 거래금액으로 한다.

3. 동일한 중개대상물에 대하여 동일 당사자간에 매매를 포함한 둘 이상의 거래가 동일 기회에 이루어지는 경우에는 매매계약에 관한 거래금액만을 적용한다.

⑥ 중개대상물인 건축물 중 주택의 면적이 2분의 1이상인 경우에는 제1항의 규정을 적용하고, 주택의 면적이 2분의 1미만인 경우에는 제4항의 규정을 적용한다.

⑦ 개업공인중개사는 주택 외의 중개대상물에 대하여 제4항의 규정에 따른 중개보수 요율의 범위 안에서 실제 자기가 받고자 하는 중개보수의 상한요율을 제10조제2호의 규정에 따른 중개보수·실비의 요율 및 한도액표에 명시하여야 하며, 이를 초과하여 중개보수를 받아서는 아니 된다. <개정 2014.7.29.>

【참조조문】

[1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제3조(현행 공인중개사법 제3조 참조), 제32조 제3항(현행 공인중개사법 제32조 제4항 참조), 제33조 제3호(현행 공인중개사법 제33조 제3호 참조), 제49조 제1항 제10호(현행 공인중개사법 제49조 제1항 제10호 참조), 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 공인중개사법 시행령 제2조 참조) [2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사법 제2조 제1호 참조), 제3조(현행 공인중개사법 제3조 참조), 제32조 제3항(현행 공인중개사법 제32조 제4항 참조), 제33조 제3호(현행 공인중개사법 제33조 제3호 참조), 제49조 제1항 제10호(현행 공인중개사법 제49조 제1항 제10호 참조), 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 공인중개사법 시행령 제2조 참조), 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호 공인중개사법 시행규칙으로 개정되기 전의 것) 제20조 제4항(현행 공인중개사법 시행규칙 제20조 제4항 제2호 참조)

【참조판례】

[1] 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결(공2006하, 1856)
대법원 2006. 10. 27. 선고 2006도3800 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 중용 담당변호사 문진성 외 1인

【원심판결】 의정부지법 2017. 8. 11. 선고 2017노1371 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실 요지

구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다)에 따른 중개업자인 피고인은 2013. 5. 15. ○○시 △△동 3필지 토지에 관하여 채권최고액 6억 2,400만 원, 근저당권자 ○○축산업협동조합(이하 ‘○○축협’이라 한다)인 근저당권이 설정되어 있는 피담보채권을 공소외인이 ○○축협으로부터 6억 3,000만 원에 매수하고 경매신청 후 낮은 가격에 낙찰을 받을 수 있도록 중개하였다.

구 공인중개사법에 의하면 위와 같은 중개에서 피고인이 받을 수 있는 중개수수료의 상한은 567만 원이다. 그런데도 피고인은 ○○축협과 공소외인 사이에 위와 같이 근저당권이 설정되어 있는 피담보채권의 매매계약이 성립하자 공소외인으로부터 성공사례비 명목으로 2013. 5. 15. 3,500만 원, 2013. 6. 25. 1,500만 원 합계 5,000만 원을 받았다.

2. 원심 판단

원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 피고인은 구 공인중개사법이 정한 중개대상물에 해당하지 않는 ‘채권’을 공소외인에게 중개한 것이고 공소외인으로부터 받은 5,000만 원은 중개수수료가 아니라 약정금이라고 주장하였으나, 원심은 피고인의 주장을 받아들이지 않았다.

3. 대법원 판단

원심판단은 그대로 받아들이기 어렵다.

가. 구 공인중개사법 제2조 제1호, 제3조, 같은 법 시행령 제2조의 규정을 종합하면, ‘금전채권’은 구 공인중개사법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이 아니다. 금전채권 매매계약을 중개한 것은 구 공인중개사법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 않으므로, 구 공인중개사법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액은 금전채권 매매계약의 중개행위에는 적용되지 않는다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결 등 참조).

나. 위에서 본 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

피고인은 ○○축협과 공소외인 사이의 금전채권 매매계약과 함께 근저당권의 이전을 중개하였고, 공소외인으로부터 위와 같은 계약 성사에 따른 사례비로 5,000만 원을 받았다. 금전채권 매매계약과 근저당권의 이전은 불가분의 관계이고 위 5,000만 원에는 근저당권의 이전뿐만 아니라 금전채권 매매계약 중개에 대한 수수료가 포함되어 있다. 위와 같이 거래 성사에 따른 사례금 명목으로 포괄적으로 수수한 돈 중 얼마가 구 공인중개사법 규율대상인 중개수수료에 해당하는지 특정할 수 없다. 따라서 피고인이 구 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 받았다고 단정할 수 없다(위 대법원 2005도6054 판결 등 참조).

그런데도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구 공인중개사법상 중개행위와 중개수수료 한도액 규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

[이교수]

【판시사항】
[1] ‘금전채권’이 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물에 해당하는지 여부(소극) / 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률이 규정하는 중개수수료의 한도액이 금전채권 매매계약의 중개행위에도 적용되는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다) 제2조 제1호, 제3조, 같은 법 시행령 제2조의 규정을 종합하면, ‘금전채권’은 구 공인중개사법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이 아니다. 금전채권 매매계약을 중개한 것은 구 공인중개사법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 않으므로, 구 공인중개사법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액은 금전채권 매매계약의 중개행위에는 적용되지 않는다.