저항권
[ 抵抗權 , right of resistance ]
외국어 표기
widerstandsrecht(독일어), droit de résistence a l'oppression(프랑스어)
기본적 인권을 침해하는 국가권력에 대하여 저항할 수 있는 국민으로서의 권리를 말한다. 이것은 실정법상으로 승인된 국민의 권리는 아니다. 초기의 권리조항에서 권리조항의 보장을 위한 담보로 삽입된 바가 있었다. 예를 들면 미국의 독립선언, 프랑스의 인권선언, 1793년의 프랑스 헌법 등이 그것이다. 그러나 이러한 저항권은 그 후의 권리조항에서는 점차 사라져 버렸을 파시즘 · 나찌즘의 비극을 거친 제2차대전 후의 권리조항에서 저항권에 관한 규정이 다시 출현하게 되었다(예 : Hessen헌법 제147조). 이것은 합법적인 독재로부터 인권을 수호하기 위한 필요에서였다. 우리 헌법상 최종적인 「헌법수호자」는 대통령(제66조 2항)과 헌법재판소(제111조)가 있을 뿐이므로 국민의 저항권은 헌법 밖의 문제로 생각할 수밖에 없다. 한때 9차개헌 때 국민의 저항권을 헌법의 전문에 규정해야 한다는 견해가 있었다.
저항권의 인정여부
학설
긍정설
헌법 제10조와 제37조 제1항에서 저항권을 간접적으로 인정하고 있고, 헌법전문은 저항권의 표현이라고 할 수 있는 3 · 1운동과 4 · 19민주이념의 계승에 대하여 규정하고 있음을 논거로 긍정하는 견해이다.
부정설
헌법이 저항권을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않고, 이러한 개념은 법적 안정성을 파괴할 위험이 있음을 이유로 부정하는 견해이다.
판례
대법원(부정설)
대법원 1980 · 5 · 20 · 선고 80도306 판결
헌법재판소(긍정설)
헌재1997 · 9 · 25 · 97헌가4
현대 입헌 자유민주주의 국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있는 없든 간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 할 것인바, 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정없는 우리나라의 현 단계에서는 저항권이론을 재판의 근거규범으로 채용, 적용할 수 없다.(대법원 1980 · 5 · 20 · 선고 80도306 판결)
저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리 · 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로, 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다.(헌법재판소 1997 · 9 · 25 · 97헌가4 전원재판부)
[네이버 지식백과] 저항권 [抵抗權, right of resistance] (법률용어사전, 2011. 1. 15., 법문북스)