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태평양 조우성 변호사
이사회 구성원의 위법행위를 감시하는 감사에게 소집 통지를 하지 않은 이사회의 결의는 원칙적으로 무효이지만 그 후 소집절차상의 하자가 치유된 경우에는 주주총회 결의를 취소할 수 없다고 한 사례
감사는 이사회 결의시 의견을 진술할 권한이 있을 뿐 의결권은 없어 그에 대한 소집통지가 되지 않아 감사가 출석하지 않은 상황에서 주주총회 소집을 의결하는 이사회 결의가 되었다고 하더라도 그 이사회의 의사형성에 결정적인 영향을 미쳤다고 보기 어려워, 이사회 결의가 무효라고 볼 수 없고, 그 후 이사회가 다시 소집되어 주주총회 소집을 재의결하면서 비록 정관에서 정한 통지기일보다 하루가 늦었지만 이사회가 개최되기 6일 전에 감사에 대한 이사회 소집통지가 되었고, 이에 따라 감사가 서면으로 자신의 의견을 진술하기도 하였다면 최초 이사회 소집통지의 절차상 하자가 치유되어 주주총회 결의를 취소할 수 없다고 한 사례.
부산고법 2004.01.16. 선고 2003나12328 판결 확정 주주총회결의취소
[관련 상법 조문]
제390조(이사회의 소집) ① 이사회는 각 이사가 소집한다.그러나 이사회의 결의로 소집할 이사를 정한 때에는 그러하지 아니하다.
②제1항 단서의 규정에 의하여 소집권자로 지정되지 않은 다른 이사는 소집권자인 이사에게 이사회 소집을 요구할 수 있다. 소집권자인 이사가 정당한 이유없이 이사회 소집을 거절하는 경우에는 다른 이사가 이사회를 소집할 수 있다.
③이사회를 소집함에는 회일을 정하고 그 1주간전에 각 이사 및 감사에 대하여 통지를 발송하여야 한다. 그러나 그 기간은 정관으로 단축할 수 있다.
④이사회는 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 제3항의 절차없이 언제든지 회의할 수 있다.
제391조 (이사회의 결의방법)
①이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다. 그러나 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있다.
②정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고 이사회는 이사의 전부 또는 일부가 직접 회의에 출석하지 아니하고 모든 이사가 음성을 동시에 송수신하는 원격통신수단에 의하여 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있다. 이 경우 당해 이사는 이사회에 직접 출석한 것으로 본다
③ 제368조제3항 및 제371조제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.
제391조의2 (감사의 이사회출석·의견진술권)
①감사는 이사회에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.
②감사는 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 행위를 할 염려가 있다고 인정한 때에는 이사회에 이를 보고하여야 한다. [본조신설 84·4·10]
제391조의3 (이사회의 의사록)
①이사회의 의사에 관하여는 의사록을 작성하여야 한다.
②의사록에는 의사의 안건, 경과요령, 그 결과, 반대하는 자와 그 반대이유를 기재하고 출석한 이사 및 감사가 기명날인 또는 서명하여야 한다.
③주주는 영업시간내에 이사회의사록의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다.
④회사는 제3항의 청구에 대하여 이유를 붙여 이를 거절할 수 있다. 이 경우 주주는 법원의 허가를 얻어 이사회의사록을 열람 또는 등사할 수 있다.
[통설]
통설은 감사의 전원 또는 일부에게 소집통지를 결한 경우도 당해 이사회의 결의는 원칙으로 무효라고 해석하고 있다.
그 이유는 상법이 감사에게 이사회의 출석권을 부여한 것은 감사로 하여금 회사의 업무집행에 대한 감사를 유효적절하게 행하도록 하기 위한 것이며, 특히 위법한 결의가 성립되는 것을 사전에 방지하기 위하여 기회를 부여(상391조의2제2항)한 것이라고 할 수 있기 때문이다.
따라서 이것이 절차적 규정임에도 불구하고 이에 반하는 이사회 결의를 무효로 하고 이로써 절차의 준수를 강제하는 것이 입법목적에 합치하기 때문이다.
한편 일부의 감사에게 소집통지를 결하였더라도 감사 전원이 출석하고 이의를 진술하지 않은 경우에는 소집통지의 하자는 치유되고 결의의 효력에 영향이 없다고 하는 것이 통설이다.