1. 용어명
- 절대적 소멸설·상대적 소멸설
2. 내용
- 민법은 소멸시효의 효과에 관하여 단지 '소멸시효가 완성한다'라고만 규정하고 '완성'의 의미나 효과에 대해서는 구체적으로 밝히고 있지 않다. 이에 따라서 소멸시효의 효력에 대하여 절대적 소멸설과 상대적 소멸설로 크게 나뉘고 있다.절대적 소멸설은 소멸시효의 완성으로 권리는 당연히 소멸한다고 한다.
이에 대한 근거로 현행민법은 구민법과 달리 시효의 원용에 관한 규정이 없고 민법 제369조, 제766조제1항 및 부칙 제8조제1항은 '소멸한다' 또는 '소멸한 것으로 본다'라는 규정이 있음을 든다.
즉, '소멸시효가 완성한다'라는 의미는 결국 '소멸한다'를 의미한다고 본다.상대적 소멸설은 소멸시효의 완성으로 권리가 당연히 소멸하지 않고 다만 시효의 이익을 받을 자에게 권리의 소멸을 주장할 권리(원용권)가 생길 뿐이라고 한다. 이에 대한 근거로 절대적 소멸설에 의한다면 당사자의 원용이 없어도 권리는 소멸한 것으로 재판하여야 하는 불합리와 소멸시효완성 후 이 사실을 모르고 변제한 경우 비채변제로서 그 반환을 청구할 수 있게 되어 사회관념에 적합치 않다는 이유를 든다.
판례는 당사자의 원용이 없어도 시효의 완성으로써 채무는 당연히 소멸하므로 소멸시효가 완성된 채무에 기하여 한 가압류는 불법행위가 되고 가압류 당시 시효의 원용이 없었더라도 가압류채권자에게 과실이 없었다고는 할 수 없다(대판 65다2445).
소멸시효기간의 만료로 인한 권리소멸에 관한 것은 그 시효의 이익을 받는 자가 시효완성의 항변을 하지 않으면 그 의사에 반하여 재판할 수 없다(대판 79다1863)와 같이 대체적으로 절대적 소멸설에 의하고 있다.
절대적 소멸설과 상대적 소멸설의 차이점은 다음과 같다. (1) 원용이 없어도 법원은 직권으로써 시효를 고려할 수 있는가에 관하여 절대적 소멸설은 변론주의의 원칙상 소멸시효의 이익을 받을 자가 그 사실을 주장해야 된다고 하는 반면, 상대적 소멸설은 당사자의 원용이 있어야 한다고 한다. (2) 채무자가 소멸시효 완성 후 변제한 경우의 효과에 관하여 절대적 소멸설의 경우 시효완성사실을 알고 변제하면 시효이익의 포기가 되며, 부당이득법상으로도 비채변제가 되어 반환청구를 하지 못한다(민742). 시효완성사실을 알지 못하고 변제한 경우에도 '도의관념'에 적합한 비채변제가 되어 반환청구를 하지 못한다(민744). 상대적 소멸설의 경우에는 시효완성의 사실을 알았거나 알지 못했거나 원용이 없는 동안 채권은 소멸하지 않는 것이 되므로 유효한 채무의 변제가 된다. 따라서 반환청구하지 못한다. (3)
소멸시효이익의 포기의 이론구성도 크게 차이가 있다. 절대적 소멸설의 경우는 시효의 이익을 받지 않겠다는 의사표시이며, 그 의사표시에 의하여 이익이 생기지 않았던 것으로 된다고 한다. 그러나 상대적 소멸설의 경우는 이 포기를 원용권의 포기로 본다. 따라서 포기가 있으면 권리는 시효로 소멸하지 않는 것으로 확정된다고 한다. 이러한 차이점에도 불구하고 양설은 시효가 권리의 소멸원인이라는 점과 시효이익의 포기가 두 설 모두 가능하다는 공통점도 있다. 즉, 소멸시효가 권리의 소멸원인이라는 점에서는 같다. 다만 시효기간의 만료만으로 족하느냐, 원용이라는 요건이 필요하느냐의 차이가 있을 뿐이다.