담보공탁은 피압류자의 손해를 담보하기 위한 것이므로 피압류자에게 권리최고후 담보취소결정받아 회수해야 한다
■담보취소의 요건
담보취소의 요건으로는 담보 사유의 소멸(민소 125조 1항), 담보권리자의 동의(2항), 권리행사 최고기간의 만료(3항)를 들 수 있다.
가. 담보사유의 소멸
나. 담보권리자의 동의
담보제공자는 담보취소에 관한 담보권리자의 동의를 얻은 것을 증명하여 담보취소의 신청을 할 수 있다(민소 125조 2항). 동의의 증명은 서면에 의하는 것이 실무례이다. 본안에서 재판상 화해가 성립되고 화해조항으로서 담보취소에 동의하고 담보취소결정에 대한 항고권을 포기한다는 기재가 있으면 그 화해조서가 동의의 증명으로 인정된다. 담보권리자의 동의는 공탁물에 대한 권리의 포기라고 인정되므로 동의가 있는 이상 법원은 본안사건 종료 전이라 하더라도 담보취소결정을 할 수 있다.
담보취소의 동의는 담보의 전부에 관하여 함이 보통이겠지만, 담보의 일부에 관한 동의도 허용되므로, 이 경우엔 담보의 일부 취소 결정을 할 수 있다.
다. 권리행사 최고기간의 만료
소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 본다(민소 125조 3항).
(1) 소송의 완결
'소송의 완결'이라 함은 담보권의 객체인 피담보채권(소송비용상환청구권 또는 손해배상청구권)이 확정되고 그 액의 계산에 장애가 없어진 상태를 말한다.
소송비용의 담보에 있어서는 소송절차가 종결되어 소송비용부담의 재판이 내려진 경우에 소송이 완결된다.
가압류사건의 경우 가압류의 본안사건이 계속중이라면 가압류사건이 완결되었다 하여도 담보권리자에게 그 권리행사를 최고할 수 있는 소송 완결이 있다고 할 수 없다(대법원 1969. 12. 22.자 69마967 결정). 그러나 이에 반하여, 채권가압류 결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았다 하더라도 소송완결이 있는 경우에 해당된다는 다른 취지의 판례도 있다(대법원 1970. 2. 21.자 69마970 결정). 가압류·가처분의 취하가 있더라도 본안소송이 계속중이라면 소송완결이 있다고 할 수 없다 다만, 본안소송이 제기되기 전에 가처분사건이 완결된 경우에는 그 가처분사건의 완결로써 소송완결이 있는 것으로 해석함이 옳다.
청구이의의 소(민집 44조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)에 있어서 집행정지를 위한 담보는 그 소송에서 원고 패소 판결이 확정된 때에 '소송이 완결'되었다고 할 수 있다. 그러나 제3자 이의의 소(민집 48조)의 강제집행정지를 위한 담보는 이의가 배척되고 집행절차가 배척된 것만으로는 소송이 완결되었다고 할 수 없고, 매각허?'甦ㅏ? 의하여 매각대금이 확정되어야 비로소 정지로 인한 손해액을 산정할 수 있기 때문에 매각절차가 완결되어야 '소송의 완결'로 볼 수 있다.
(2) 권리행사의 최고
권리행사최고는 신청인의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에게 한다. 권리행사최고신청에는 1,000원의 인지를 붙여야 하며, 최고서를 송달할 비용을 예납하여야 하고, 법원은 이를 담보취소신청사건과는 별개의 신청사건(사건부호 '카담')으로 접수한다. 다만, 담보취소신청과 권리행사최고를 동시에 신청한 경우에는 사건명을 '권리행사최고 및 담보취소'라고 1개만 기재한다(사건부호예규).
법원은 사건이 완결되었는가의 여부를 조사하고 완결되었다고 인정되는 경우에는 권리행사최고서(전산양식 A1310 )를 작성하여 송달하고, 그 사본을 기록에 편철하여 놓는다. 권리행사기간은 1주일 내지 2주일 정도가 보통이다. 담보권리자의 주소불명 등 공시송달의 요건이 있는 때에는 신청에 의해 공시송달할 수 있다.
(3) 담보권리자의 권리불행사
권리행사는 피담보채권 자체에 대한 재판상의 청구이어야 한다. 피담보채권에 대한 소제기, 지급명령, 제소전화해신청 등이 이에 해당한다. 소송비용의 담보의 경우에는 소송비용액확정신청이 권리행사가 될 것이다.
권리행사기간 안에 일단 담보권리자에 의한 소의 제기가 있었으나, 그 후 그 소가 취하되거나 취하간주되어 그 기간이 경과하면, 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주함이 상당하다. 최고에서 정한 권리행사기간 안에 권리를 행사하지 않았더라도 담보취소결정을 하기 전에 권리행사를 한 사실을 증명하면 담보취소결정을 할 수 없다. 또 담보취소결정이 있었더라도 그 결정이 확정되기 전에 권리행사가 있으면 담보취소결정은 유지될 수 없다.
(6) 담보취소사유
① 담보사유의 소멸 - 담보를 제공한 원인이 부존재하거나 손해 발생의 가능성이 없는 경우로서, 채권자가 본안의 승소확정판결을 얻은 때가 이에 해당한다. 채권자가 보전처분 결정 전에 보전처분의 신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담보의 취소절차 없이 취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다.
그러나 보전처분 결정후 집행기간의 경과(대결 1967.12.29. 67마1009), 보전처분의 집행불능후 보전처분신청의 취하(대결 1981.12.22. 81마290)만으로는 담보사유가 소멸하지 않았다는 것이 판례이다. 보전처분의 존재만으로도 채무자에게 신용훼손이나 정신적 손해를 주었을 수 있고, 또한 보증공탁이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전처분 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 포함되기 때문이다(위 67마1009, 81마290 결정). 다만, 채권자가 지급보증위탁계약을 체결한 문서(보증서)를 제출하고 보전처분을 신청하였으나 가압류집행이 미집행되거나 집행불능된 경우에는 채권자가 보증료(보험료)의 전부 또는 일부를 환급받을 수 있도록 제출된 보증서 원본을 교부하고 사본을 기록에 편철하라는 것이 예규이다(송민 90-3 => 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5) 제6조 ⑥ 5.).
② 채무자의 동의 - 채무자의 동의는 담보권의 포기를 의미하므로 담보취소사유로 한 것이다. 채무자의 동의는 서면으로 하며, 법원이 담보취소결정을 할 경우 그에 대한 항고권을 포기한다는 채무자의 서면까지 동의서에 첨부하여 채권자가 담보취소신청을 하는 것이 실무상의 관례이다.
채무자가 채권자의 공탁금회수청구권을 압류 및 추심 또는 전부받아 담보취소를 대위신청하는 경우에는 담보권리자와 담보취소신청인이 동일인이므로 별도의 동의서나 항고권포기서를 제출할 필요가 없다.
③ 소송 완결 후의 권리행사 최고 - 소송이 완결된 때에는 손해발생 여부도 확정되므로, 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 일정한 기간(통상 1주 정도)을 정하여 담보권자에게 그 담보권의 행사를 최고하고, 만약 위 기간이 경과하도록 담보권을 행사하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있다.
소송의 완결은 보전소송절차가 완결되어 더 이상 손해액이 증가할 염려가 없는 것을 말하며, 본안소송이 제기된 때에는 그 본안소송도 완결되어야 한다(대결 1969.12.12. 69마967). 다만, 채권가압류 결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았더라도 소송완결로 보는 판례가 있다(대결 1970.2.21. 69마970).
권리행사최고를 거쳐 담보취소결정이 발하여진 후 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지할 수 없다(대결 2000.7.18. 2000마2407).
권리행사최고 사건에서는 보전처분 사건에서의 공시송달명령을 원용할 수 없고 다시 공시송달명령을 하여야 한다고 보는 것이 실무이다. 다만, 그에 이은 담보취소절차에 있어서는 다시 공시송달명령을 하지 않고 권리행사최고 사건에서 한 공시송달명령을 원용하고 있다.
사건기록의 보존과 관련하여, 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 가압류·가처분사건이 신청의 취하, 집행해제신청(집행기간이 도과한 경우에 한한다), 가압류·가처분 결정의 취소판결의 확정으로 인하여 종결된 때(가압류·가처분판결의 확정, 가압류·가처분결정의 인가판결의 확정의 경우 등 제외)에는 담보취소결정의 유무에 불구하고 즉시 완결기록의 예에 따라 보존절차를 취하여야 하고, 이 경우 지급보증위탁계약체결문서의 원본을 기록에서 분리하여 별도 보존할 필요는 없다(송민 82-5).
제4절 담보취소의 요건
담보취소의 요건으로는 ① 담보사유의 소멸, ② 담보권리자의 동의, ③ 권리행사 최고기간의 만료를 들 수 있는데, 항고심은 주로 위 요건의 구비여부를 판단하게 된다. 상세한 내용은 법원실무제요 민사(상) 담보취소 편과 주석 민사소송법(Ⅱ)에 있는바, 이를 요약, 정리하면 다음과 같다.
담보제공자는 담보취소에 관한 담보권리자의 동의를 얻었음을 증명하여 담보취소의 신청을 할 수 있다. 동의의 증명은 실무상 서면에 의하는데, 독립한 문서라도 좋고 취소신청에 첨기한 형식도 무방하며, 보통은 담보의 전부에 대하여 하겠지만 담보의 일부에 대한 동의도 허용된다. 법원은 담보권리자의 동의가 있는 이상 본안사건 종료전이라 하더라도 담보취소결정을 할 수 있다.
3. 권리행사 최고기간의 만료
소송의 완결 후 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 담보권을 행사할 것을 최고하였음에도 불구하고 담보권리자가 담보권을 행사하지 아니하였을 때에는 담보취소에 대하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 본다. 소송의 완결 후라고 하는 것은 담보권의 객체인 피담보채권의 액이 그 이상 증가할 사유가 없어지고 또는 그 액의 산정에 장애가 없어진 이후라는 의미이다. 소송비용의 담보를 제공한 소송절차가 완결되어 소송비용의 부담에 대한 재판이 있은 후를 의미한다. 보전처분을 위한 담보에서는 보전소송의 종료만으로는 안되고 본안소송의 완결 이후가 되어야 한다고 할 것이지만(대결 1969. 12. 22. 69마967, 968), 이에 반하여 채권가압류결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았다 하더라도 소송완결이 있는 경우에 해당된다는 취지의 판례(대결 1970. 2. 21. 69마970, 971)도 있다. 이에 관한 견해의 대립에 관한 상세한 내용은 주석 민사소송법(Ⅱ) 해당부분 참조.