<판례평석> 채권자 대위소송에 있어서 부동산 인도의 상대방【대법원 1995.5.12. 선고 93다59502 판결】
by 윤경 변호사
【대법원 1995.5.12. 선고 93다59502 판결】
◎[요지]
가. 채권자 대위권을 행사하는 사건에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 있는 것이 아니다.
나. 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 그 상가의 소유자 겸 관리주체인 시에 대하여 그 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 자는, 시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 그 점포들의 소유자인 시가 불법점유자들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 수 있고, 이러한 경우 불법점유자들에 대하여 직접 자기에게 그 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다.
제목 : 채권자 대위소송에 있어서 부동산 인도의 상대방
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 채권자 대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 없는지 여부, ② 부동산의 인도를 대위청구하는 경우에는 채권자(원고)에게 직접 이행할 것을 청구할 수 있는지 여부이다.
2. 채권자대위소송에서 채무자의 항변을 제3채무자가 원용할 수 있는지 여부
가. 채권자 대위소송의 요건
채권자대위소송의 요건을 보면, 채권자대위소송에서 심리되어야 할 사항은, ⑴ 피보전채권의 존재, ⑵ 피보전채권의 변제기 도래, ⑶ 보전의 필요성(무자력), ⑷ 대위할 채권에 대한 채무자 스스로의 권리 불행사, ⑸ 대위할 채권의 존재이다. 그 중 ⑴ 내지 ⑷는 소송요건에 해당한다.
⑴ 피보전채권의 존재
① 피보전채권이 없는 경우 : 당사자적격 흠결로 소 각하한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결).
② 채권자가 채무자를 상대로 한 소송에서 패소판결 이미 확정시 : 보전의 필요성이 없어 당사자적격의 흠결로 소를 각하하여야 한다(대법원 1986. 2. 11. 선고 85다534 판결; 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결; 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결; 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등). 기판력 저촉이 아님에 유의하여야 한다.
③ 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우 : 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결; 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결; 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결; 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결; 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결; 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결: 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결; 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결).
④ 대위소송에서 채무자의 소멸시효항변을 제3채무자는 원용할 수 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결; 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결; 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결; 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결; 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결).
⑵ 피보전채권의 변제기도래(보전행위나 법원허가시는 불요)
⑶ 보전의 필요성(무자력) - 단, 특정채권 보전을 위한 대위소송에는 불요
금전채권보전을 위하여 특정채권을 대위행사할 수 있는지 - 가능하다. 단, 무자력 요건를 갖추어야 한다.
그러나 예외적으로, ① 임차보증금반환채권의 양수인이 양수금채권을 보전하기 위하여 임대인을 대위하여 임차인에 대하여 임차목적물의 인도청구를 하는 경우(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결)와 ② 수임인이 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대위변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위하여 행사하는 경우(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결)와 같이 금전채권보전을 위한 대위소송이라 하더라도 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는 경우도 있다.
⑷ 채무자의 권리 불행사
채무자가 권리를 행사한 경우에는 승소판결이든 패소판결이든 불문하고, 당사자 적격의 흠결로 소 각하를 하여야 한다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결; 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결. 채권자의 대위권행사가 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로 보아 채권자의 청구를 기각한 대법원 1979.3.13. 선고 76다688 판결은 사실상 폐기됨).
⑸ 대위할 채권의 존재
① 심리 결과 불인정되는 경우 : 청구기각을 한다.
② 제3채무자 제소로 채무자 패소판결 기 확정된 경우 : 기판력 문제로 보아 청구기각한다. 반면, 채무자 제소로 패소판결이 기 확정된 경우는 요건 ⑷의 미비로 소 각하됨에 유의해야 한다.
나. 채무자의 항변사유를 제3채무자가 원용할 수 있는지 여부(= 제1 쟁점)
채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유, 예컨대 권리소멸의 항변, 상계의 항변, 동시이행의 항변, 공유물 분할청구에 있어서의 분할금지 특약의 항변 등으로 대항할 수 있다{김능환 집필, 민법주해〔IX〕채권(2), 779면}.
제3채무자는 채무자가 권리를 행사하는 경우보다 유리한 위치에 설 이유가 없으므로 제3채무자와 채권자 사이의 특별한 개인관계로 인하여 가지고 있는 항변사유를 주장할 수 없다. 따라서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변사유를 원용하여 주장할 수 없다.
판례도 채권자의 채무자에 대한 채권이 시효소멸하였다고 하더라도 채권자가 그 채권에 기하여 대위권을 행사하는 경우에 제3채무자는 피보전채권이 시효소멸하였다는 채무자의 항변을 원용할 수 없다고 한다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결, 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결, 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결).
2. 부동산의 인도를 대위청구하는 경우에는 채권자(원고)에게 직접 이행할 것을 청구할 수 있는지 여부
가. 채권자 대위소송에 있어서 이행의 상대방
① 제3채무자(피고)로 하여금 채무자에게 이행할 것을 명하는 것이 원칙이다(대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1149 판결).
② 그러나 동산인도청구, 금전지급청구, 말소등기청구인 경우에는 채권자(원고)에게 이행할 것을 청구하는 것이 가능하다. 금전의 지급 또는 기타 물건의 인도를 목적으로 하는 채권과 같이 변제의 수령을 요하는 경우에는, 만약 채무자가 그 수령을 거절하면 채권자가 목적을 달할 수 없게 되고 또 채권을 대위행사하는 권한에는 당연히 변제수령의 권한도 포함되어 있기 때문에 채권자(원고)는 제3채무자(피고)에 대하여 채무자에게가 아니라 원고 자신에게 직접 이행할 것을 청구할 수도 있는 것이다. 우리 판례는, “채권자대위권을 행사함에 있어 채권보전의 목적을 달성할 수 있는 이상 채권자 자신에게 대하여 직접 그 급부를 요구하여도 무방하다”고 판시하고 있다(대법원 1960. 6. 30. 선고 4292민상838 판결 참조).
나. 특정채권보전을 위한 채권자대위로 부동산인도를 원고(채권자)에게 이행을 명할 수 있는 지 여부(= 제2 쟁점)
① 특정채권보전을 위하여 불법점유자에 대하여 목적물 인도를 대위청구하는 경우에는 채권자(원고)에게 직접 이행할 것을 청구할 수 있다(대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결; 미등기 건물매수인의 불법점유자에 대한 건물명도청구방법에 관하여 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 함에 있어 원고는 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 판시).
② 금전채권보전을 위하여 인도를 대위청구하는 경우에는 채무자에게 인도할 것을 청구하여야 한다는 입장을 취하고 있다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결; 임대인이 임차인에 대한 임대가옥 명도청구를 해태하고 있는 경우 임대차보증금반환채권의 양수인은 임대인을 대위하여 임차인을 상대로 임대가옥을 임대인에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 판시).
③ 결론적으로, 채권자대위소송에서 특정채권의 보전을 위해 ‘미등기’ 부동산의 인도를 구하는 경우 채권자에게 직접 인도할 것을 명한 판례로 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결도 있는데, ‘등기된’ 건물에 관하여도 직접 채권자에게 인도를 명한 판결이 바로 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다59502 판결이다. 판례의 입장은 “등기 여부와는 상관없이” 채권자에게 목적물의 인도를 받을 권리가 있다면 그 보전을 위한 채권자대위소송에서도 직접 자신에게 목적물을 인도할 것을 구할 수 있다는 취지이다.
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