소취하의 요건
가. 소송물
가사소송 등 직권탐지주의의 적용을 받는 소송물에 대하여도 원고는 자유롭게 취하할 수 있다. 다만, 주주가 대표소송을 제기한 경우 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하를 할 수 없으며(상법 403조 6항), 증권관련집단소송에서의 소의 취하도 법원의 허가를 받지 않으면 효력이 없다(증권관련집단소송법 35조 1항).
나. 시기
소의 취하는 소제기 후 종국판결의 확정에 이르기까지 할 수 있으므로(민소 266조 1항), 항소심·상고심에서도 할 수 있으나 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하면 재소금지의 제재가 따른다(민소 267조 2항) 소송요건의 흠이 있어 유효한 소가 아니더라도 이를 취하할 수 있다.
다. 유효한 소송행위
소를 취하하는 원고에게 소송능력이 있어야 하며, 법정대리인 또는 소송대리인이 소를 취하하려면 특별한 권한을 따로 받야야 한다(민소 56조 2항, 90조 2항). 다만, 소송무능력자 또는 무권대리인은 추인이 없는 한 스스로 제기한 소를 취하할 수 있고 피고가 본안에 관하여 변론을 한 경우에도 그 동의를 얻을 필요가 없다. 소의 취하는 소송행위이므로 조건을 붙여서는 아니 된다.
소의 취하는 소송행위이므로 사기·강박(대법원 1980. 8. 26. 선고 80 다76 판결)이나 착오(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결)를 이유로 소취하의 철회나 취소를 주장할 수 없다. 그러나 소의 취하가 형사상 처벌받을 다른 사람의 행위로 인하여 이루어진 경우에는 민사소송법 451조 1항 5호 사유를 유추하여 무효·취소를 주장할 수 있다(대법원 1985. 9. 24. 선고 82다카312 판결). 이 경우 다른 사람의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사 없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 그 효력을 부인할 수 있다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다42939 판결).
라. 피고의 동의
상대방이 본안에 관하여 준비서면(피고가 제출한 답변서도 포함된다)을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 취하의 효력이 생긴다(민소 266조 2항).
피고가 주위적으로 소각하판결, 예비적으로 청구기각판결을 구한 경우에는 청구기각의 본안판결을 구하는 것은 예비적인 것에 그치므로 피고의 동의가 필요 없다(대법원 1968. 4. 23. 선고 68다217 판결). 본소의 취하 후에 반소를 취하함에는 원고의 동의가 필요 없다(민소 271조).
소취하의 동의는 소송행위이므로 소송능력이 있어야 하며, 조건을 붙여서는 아니 된다. 소송대리인이 한 소취하의 동의는 소송대리권의 범위 내의 사항으로서 특별수권사항이 아니므로 바로 본인에게 그 효력이 미친다(대법원 1984. 3. 13. 선고 82므40 판결). 양쪽 당사자를 상대로 한 독립당사자참가를 취하함에 있어서는 원·피고 쌍방의 동의를 요하며(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결), 독립당사자참가 후에 원고가 본소를 취하함에는 참가인의 동의를 필요로 한다(대법원 1972. 11. 30.자 72마787 결정). 소의 일부취하(청구의 감축)에 대하여 피고가 이의를 진술하지 않고 소송을 진행시키는 경우에는 묵시적인 동의가 있다고 인정할 것이다.
일단 피고가 동의를 거절하였으면 소취하의 효력이 생기지 아니하므로, 후에 다시 동의하더라도 소취하의 효력이 생기지 않는다(대법원 1969. 5. 27. 선고 69다130 판결).