재산에 관한 죄

[홍종문]

재산에 관한 죄

<목차>
[제1장] 재산범죄 개관 [제2장] 재물과 재산상의 이익 [제3장] 형법상의 소유 및 점유 [제4장] 불법영득의사(불법이득의사) [제5장] 절도의 죄 [제6장] 강도의 죄 [제7장] 사기의 죄	[제8장] 공갈의 죄 [제9장] 횡령의 죄  [제10장] 배임의 죄  [제11장] 장물에 관한 죄  [제12장] 손괴의 죄  [제13장] 친족상도례

[제1장] 재산범죄 개관

Ⅰ. 재산범죄의 종류

절도(죄)

타인의 재물을 절취한 죄

강도(죄)

폭행 또는 협박으로 (자기가) 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 죄

사기(죄)

사람을 기망하여 자기 또는 제3자가 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 죄

공갈(죄)

사람을 공갈하여 자기 또는 제3자가 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 죄

횡령(죄)

타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 죄

배임(죄)

타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 죄

장물(죄)

장물을 취득ㆍ양도ㆍ운반ㆍ보관ㆍ알선한 죄

손괴(죄)

타인의 재물이나 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 등의 방법으로 그 효용을 훼손한 죄

권리행사방해(죄)

타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기소유의 물건이나 전자기록 등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 죄

Ⅱ. 재산범죄의 분류

1. 행위객체에 따른 분류

- 재물죄 : 재물을 행위객체로 하는 범죄 (절도죄, 횡령죄, 장물죄 등)

- 이득죄(이익죄) : 재산상의 이익을 행위객체로 하는 범죄 (배임죄)

2. 범죄의 내용에 따른 분류

- 영득죄 : 타인의 재물을 그 권리자로 하여금 소지 또는 이용하지 못하게 하고 자기의 소유물처럼 사용·수익·처분하는 것을 내용으로 하는 범죄 (절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄)

- 손괴죄 : 타인의 재물을 자기가 취하려는 것이 아니라 그 효용가치만을 훼손하는 것을 내용으로 하는 범죄 (손괴죄)

3. 실행행위의 방법에 따른 분류

- 탈취죄 : 상대방의 의사에 반하여 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄 (절도죄, 강도죄, 횡령죄, 장물죄)

- 편취죄 : 상대방의 의사에 따른 것이긴 하지만, 그 상대방의 하자있는 의사표시에 의해 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄 (사기죄, 공갈죄)

[제2장] 재물과 재산상의 이익

Ⅰ. 재물

형법상 재물의 개념에 대해서는 다음과 같이 견해가 대립한다.

* 유체성설 : ‘형법상 재물은 유체물만을 의미한다’는 견해이다. 이 견해에 따르면 형법 제346조는 관리할 수 있는 동력은 특별히ㆍ예외적으로 재물로 간주한다는 ‘예외적인 특별규정’으로 해석된다.

* 관리가능성설 : ‘형법상 재물에는 유체물은 물론이고 관리가능한 무체물도 포함된다’는 견해이다. 이 견해에 따르면 형법 제346조는 일종의 무체물인 관리가능한 동력도 재물에 해당한다는 것을 다시 한번 확인시켜주는 ‘확인적 규정’ 혹은 단순한 ‘주의규정’으로 해석된다. (다수설)

한편, 재물의 범위와 관련해서는 ‘재물이라고 하기 위해서는 그것이 어떠한 경제적 가치를 지니고 있는 것이어야 하는가’의 문제가 있다. 판례에 의하면, 재산죄의 객체로서의 재물이라고 하기 위해서는 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없지만, 소유자나 점유자에게 주관적인 재산적 가치는 있는 것이어야 한다고 한다.

Ⅱ. 재산상의 이익

‘재산상의 이익’은 재물 이외에 재산적 가치가 있는 모든 이익을 의미한다.

그렇다면, ‘재산적 가치가 있는 이익’이란 무엇인가? 이에 대해서는 다음과 같이 견해가 대립한다.

* 경제적 재산설 : 그 이익이 적법한 것이건 불법한 것이건, 권리·의무관계에 따른 이익이건 사실상의 이익이건 간에, 경제적 가치가 있는 이익이기만 하면 재산적 가치가 있는 이익이라는 견해이다. (판례)

* 법률적·경제적 재산설 : 경제적 가치가 있는 이익 가운데 법적으로 인정되는 이익만이 재산적 가치가 있는 이익이라는 견해이다.

* 법률적 재산설 : 경제적 가치가 있는가 없는가의 여부와는 상관없이, 법적으로 권리화되어 있는 이익만이 재산적 가치가 있는 이익이라는 견해이다.

[제3장] 형법상의 소유 및 점유

# 행위객체로서의 ‘재물’의 소유ㆍ점유 관계

타인소유 + 타인점유	절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄
타인소유 + 자기점유	횡령죄
타인소유 + 권리자의 점유를 이탈(혹은, 무점유)	점유이탈물횡령죄
자기소유 + 타인점유	권리행사방해죄
타인소유 + 자기ㆍ타인점유	손괴죄

Ⅰ. 형법상의 소유

형법상의 소유와 관련한 쟁점은 ‘자기소유와 타인소유를 어떻게 구분할 것인가’에 있다. 형법상 자기소유와 타인소유를 구분함에 있어서 다음 두 가지를 주의해야 한다.

1. 무주물(無主物)의 경우

형법에서 무주물은 어떠한 재산범죄의 객체도 될 수 없다.

2. 공동소유의 경우

형법상 재산범죄에 있어서는 공동소유는 타인소유로 취급된다. 따라서, 자기와 타인이 공동으로 소유한 공동소유의 재물도 타인소유의 재물로서 재산범죄의 객체가 된다.

Ⅱ. 형법상의 점유

1. 형법상 점유의 특징

어떤 사람의 어떤 재물에 대한 점유가 인정되기 위해서는 ⅰ) 그 사람에게 그 재물을 지배하려는 의사가 있어야 하고(점유의사), ⅱ) 그 사람이 그 재물에 대해 사실상 지배해야 한다(점유사실).

형법상의 점유는 민법상의 점유와 다소 차이가 나는 독자적인 성격을 갖는다. 즉, 민법상 점유개념은 다소 추상적인 측면이 강하고, 형법상 점유개념은 민법상 점유개념보다 더 현실적인 개념이다.

	상속에 의한 점유	간접점유	법인의 점유	점유보조자의 점유
민 법	O	O	O	X
형 법	X	X	X	O

(O : 점유로 인정함 / X : 점유로 인정하지 않음)

2. 자기점유 vs. 타인점유

어떤 재물이 자기의 점유 또는 타인의 점유 하에 있는지의 여부는 사안마다의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 객관적으로 재물을 사실상 지배하고 있는지의 여부와 주관적으로 점유의사를 가지고 있는지의 여부를 모두 참작해서 판단한다.

공동점유의 경우에는 두 가지의 경우로 나눠 살펴보아야 한다.

- 대등관계에 의한 공동점유 : 타인점유로 된다.

- 상하관계에 의한 공동점유 : (대내적 관계에서) 상위점유자에게는 자기점유로, 하위점유자에게는 타인점유로 된다. 다만, 상위점유자의 특별한 위탁에 의해 하위점유자가 보관하게 된 재물은 하위점유자의 단독ㆍ자기점유로 된다.

[제4장] 불법영득의사 (불법이득의사)

Ⅰ. 의의

‘불법영득의사’란 권리자를 배제하고 타인의 재물을 자기의 소유물처럼 사용ㆍ수익ㆍ처분하려는 의사를 말하고, ‘불법이득의사’란 불법하게 재산상의 이익을 취득하려는 의사를 말한다.

불법영득의사의 필요 여부는 영득죄에서만 문제되고, 불법이득의사의 필요 여부는 이득죄에서만 문제된다. 손괴죄는 영득죄도 이득죄도 아니므로, 불법영득의사 또는 불법이득의사가 문제되지 않는다. 또한, 권리행사방해죄의 경우에도 불법영득의사 또는 불법이득의사가 문제되지 않는다.

Ⅱ. 불법영(이)득의사의 필요 여부

우리 형법(전)에서는 모든 재산범죄 규정에 불법영득의사나 불법이득의사가 명문으로 규정되어 있지 않다. 따라서, 재산범죄의 성립을 위해서는 행위자의 불법영득의사 또는 불법이득의사가 반드시 필요한가에 대해 견해가 대립되어왔는데, 통설과 판례는 ‘필요하다는 견해(필요설)’를 취하고 있다.

Ⅲ. 불법영(이)득의사의 지위

‘필요설’을 취하는 학자들 사이에서도 불법영(이)득의사가 우리 형법체계에서 어느 위치에 있는가에 대해서는 견해를 달리해왔는데, 통설은 ‘초과주관적 구성요건요소설’을 취하고 있다.

[제5장] 절도의 죄

Ⅰ. 보호법익

절도의 죄의 보호법익과 관련하여 다음과 같이 견해가 대립한다.

* 소유권설 : 보호법익을 소유권으로 보는 견해이다. (다수설)

* 점유설 : 보호법익을 점유로 보는 견해이다.

* 절충설 : 주된 보호법익은 소유권이지만, 부차적으로 평온한 점유도 보호법익이 된다는 견해이다.

Ⅱ. 절도죄

<제329조>

타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 객관적 구성요건

(1) 행위객체 : 타인의 재물

여기서 ‘타인의 재물’이란 ‘타인소유 + 타인점유’의 재물이다.

절도죄의 행위객체와 관련해서는 “부동산도 행위객체인 재물에 포함되는가”의 문제에 대해 견해가 대립한다.

* 부정설 (다수설) : 포함되지 않는다는 견해로서, 그 주요논거는 다음과 같다.

--- 대륙법계의 전통이다!

--- 부동산의 보호가치는 인정되지만, 그 보호를 굳이 절도죄를 통해 할 필요는 없다!

--- 부동산은 움직일 수 없는 것이므로 점유를 이전시키는 것이 불가능하다!

* 긍정설 : 포함된다는 견해로서, 그 주요논거는 다음과 같다.

--- 우리 형법의 절도죄 규정은 객체를 ‘동산’이 아니라 ‘재물’이라고 명시하고 있다!

--- 절도죄의 객체인 재물에서 부동산을 제외시키는 것은 형법상 재물의 개념에 대해 통일적인 해석을 하지 못하는 잘못을 범하는 것이다!

--- 장소적 이전 없이 기존의 점유를 배제하고 새로운 점유를 취득하는 것으로도 절취가 성립할 수 있다!

(2) 실행행위 : 절취

절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 권리자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다.

2. 주관적 구성요건

- 고의

- 불법영득의사

3. 미수

(1) 실행의 착수시기

- 통설 : 재물에 대한 타인의 점유를 배제하는 행위를 시작한 때

- 판례 : 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 시작한 때 (‘밀접행위설’)

(2) 기수시기

- 취득설 : 타인의 점유를 침해하여 재물을 자기의 사실상의 지배 하에 둔 때 (통설, 판례)

- 접촉설 : 행위자가 재물에 접촉했을 때

- 이전설 : 재물을 점유자의 지배범위로부터 장소적으로 이전한 때

- 은닉설 : 재물을 안전한 장소에 은닉한 때

Ⅲ. 관련 문제  - 사용절도 -

사용절도는 절도죄의 범죄유형과 비슷하기는 하지만, 절도죄가 성립하지 않는다.

사용절도라고 하기 위해서는,

ⅰ) 타인의 재물을 일시사용한 후에 반환하려는 의사가 있고 실제로 반환해야 하며,

ⅱ) 일시사용으로 인해 그 재물의 가치가 현저하게 감소되지 않아야 하고,

ⅲ) 장기간의 사용이 아닌 일시적인 사용이어야 한다.

Ⅳ. 기타 범죄

1. 야간주거침입절도죄

<제330조>

야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

2. 특수절도죄

<제331조>

① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 前條의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 前項의 형과 같다.

3. 자동차 등 불법사용죄

<제331조의2>

권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 5백만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

4. 상습절도죄

<제332조>

상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

[제6장] 강도의 죄

Ⅰ. 보호법익

주된 보호법익은 ‘재산권’이고, 부차적 보호법익은 ‘신체의 완전성 및 개인의 자유’이다.

Ⅱ. 강도죄

<제333조>

폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 객관적 구성요건

(1) 행위객체 : 타인의 재물 또는 재산상의 이익

(2) 실행행위 : 폭행·협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 것

여기서의 폭행·협박은 상대방의 반항을 억압할 수 있는 정도의 것이어야 한다.

재물의 강취란 폭행·협박에 의해 상대방의 의사에 반하여 타인의 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하며, 피해자의 의사에 반한 재물의 교부도 강취에 해당한다.

(3) 인과관계

폭행·협박과 재물의 강취 사이 또는 폭행·협박과 재산상의 이익 취득 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 양자 사이에 인과관계가 없으면 강도죄의 미수가 될 뿐이다.

2. 주관적 구성요건

- 고의

- 불법영(이)득의사

3. 위법성  - 권리행사와 강취 -

채무자가 채무를 이행하지 않는 것을 이유로 그를 폭행·협박하여 돈이나 재물을 강취한 경우에도 강도죄가 성립하는지에 대해 견해가 대립하는데, 판례는 긍정설을 취하고 있다.

4. 미수

- 실행의 착수 시기 : 폭행·협박을 개시한 때

- 기수시기 : 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 때

# 강도죄는 미수뿐만 아니라 예비ㆍ음모도 처벌된다.

Ⅲ. 기타 범죄

1. 특수강도죄

<제334조>

① 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 前條의 죄를 범한 자도 前項의 형과 같다.

2. 준강도죄

<제335조>

절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 前2條의 예에 의한다.

3. 인질강도죄

<제336조>

사람을 체포ㆍ감금ㆍ약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

4. 강도상해ㆍ치상죄

<제337조>

강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

5. 강도살인ㆍ치사죄

<제338조>

강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

6. 강도강간죄

<제339조>

강도가 부녀를 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

7. 해상강도죄

<제340조>

① 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박 내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

③ 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 살해 또는 사망에 이르게 하거나 부녀를 강간한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.

8. 상습강도죄

<제341조>

상습으로 제333조, 제334조, 제336조 또는 前條 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

[제7장] 사기의 죄

Ⅰ. 보호법익

* 전체재산설 : 전체로서의 재산이 보호법익이라는 견해이다. (다수설)

* 재산 및 거래의 신의칙설(재산 및 거래의 진실성설) : 재산뿐만 아니라 거래의 진실성 또는 신의성실도 보호법익이라는 견해이다.

* 개별적 재산설 : 개별적인 재물 또는 재산상 이익이 보호법익이라는 견해이다. (판례)

Ⅱ. 사기죄

<제347조>

① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 前項의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 前項의 형과 같다.

1. 객관적 구성요건

(1) 행위객체 : 재물 또는 재산상의 이익

(2) 실행행위 : 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것

기망행위의 유형에는 다음 3가지가 있다.

* 작위에 의한 명시적 기망 : 적극적으로 허위의 사실이나 가치판단을 표현하는 언어, 문서, 동작 등에 의해 이루어지는 기망

* 작위에 의한 묵시적 기망 : 적극적으로 허위의 사실이나 가치판단을 주장하지는 않지만 상대방을 착오에 빠지게 할 수 있는 언어, 문서, 동작 등에 의해 이루어지는 기망

* 부작위에 의한 기망 : 상대방이 행위자와는 무관하게 착오에 빠져 있고 거래의 신의칙상 행위자가 상대방의 착오에 의한 처분행위를 방지해야 할 작위의무가 있음에도 그렇게 하지 않음으로써 이루어지는 기망

기망행위는 경험칙상 일반인을 착오에 빠지게 할 수 있는 정도여야 한다. 그리고, 단순히 상대방에게 착오를 일으킨 것만으로는 기망이라고 할 수 없고, 더 나아가 그것이 거래관계에 있어서 신의칙에 반하는 정도에 이르러야 한다.

(3) 인과관계

사기죄가 성립하기 위해서는 ‘기망행위’-‘착오’, ‘착오’-‘처분행위’, ‘처분행위’-‘재물을 교부받는 것 또는 재산상의 이익을 취득하는 것’ 사이에 인과관계가 있어야 한다.

(4) 재산상의 손해발생 : “사기(기수)죄가 성립하려면 재산상의 손해가 발생해야 하는가?”

- 필요설 : 재산상의 손해발생이 있어야 성립한다는 견해 (다수설)

- 불(필)요설 : 피해자에게 재산상의 손해가 반드시 발생할 필요는 없다는 견해 (판례)

- 이분설 : 사기취재죄(재물사기죄)의 경우에는 재산상의 손해발생이 불필요하지만, 사기이득죄(이득사기죄)의 경우에는 재산상의 손해발생이 필요하다는 견해

2. 주관적 구성요건

- 고의

- 불법영(이)득의사

3. 위법성  - 권리행사와 사기죄 -

채무자가 채무를 이행하지 않는 것을 이유로 그를 기망하여 재물이나 재산상의 이익을 취득한 경우에도 사기죄가 성립하는지에 대해 견해가 대립하는데, 판례는 긍정설을 취하고 있다.

4. 미수

- 실행의 착수시기 : 기망행위를 시작한 때

- 기수시기

--- 다수설 : 재산상의 손해가 발생한 시점

--- 판례 : 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 시점

Ⅲ. 관련 문제

1. 불법원인급여와 사기죄

사람을 기망하여 불법원인급여를 하게 하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득한 경우에도 사기죄가 성립하는가의 문제에 대해 다수설과 판례는 긍정성을 취하고 있다.

2. 소송사기

소송사기는 법원에 대한 기망행위가 있고 이 기망행위 때문에 법원이 착오에 빠져서 기망자에게 승소판결을 선고하고 이 착오에 기한 승소판결로 인해 기망자가 재산상의 이익을 취득하게 되는 것이므로 사기죄가 성립한다.

- 실행의 착수시기 : <원고> 법원에 소를 제기한 때 / <피고> 허위의 증거를 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서 또는 준비서면을 제출한 때

- 기수시기 : 승소의 판결이 확정된 때

Ⅳ. 기타 범죄

1. 컴퓨터 등 사용사기죄

<제347조의2>

컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 준사기죄

<제348조>

① 미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 前項의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 前項의 형과 같다.

3. 편의시설부정이용죄

<제348조의2>

부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역, 5백만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

4. 부당이득죄

<제349조>

① 사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 前項의 방법으로 제3자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도 前項의 형과 같다.

5. 상습사기죄

<제351조>

상습으로 제347조 내지 前條의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

[제8장] 공갈의 죄

Ⅰ. 보호법익

주된 보호법익은 ‘재산(권)’이고, 부차적 보호법익은 ‘피공갈자의 자유(권)’ 특히 ‘의사결정의 자유’이다.

Ⅱ. 공갈죄

<제350조>

① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 前項의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 前項의 형과 같다.

1. 객관적 구성요건

(1) 행위객체 : 재물 또는 재산상의 이익

(2) 실행행위 : 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것

여기서의 폭행·협박은 사람의 의사결정과 행동의 자유를 제한하는 정도로 충분하다.

(3) 인과관계

공갈죄가 성립하기 위해서는 ‘공갈행위’-‘공포심’, ‘공포심’-‘처분행위’, ‘처분행위’-‘재물을 교부받는 것 또는 재산상의 이익을 취득하는 것’ 사이에 인과관계가 있어야 한다.

(4) 재산상의 손해발생 : “공갈죄가 성립하려면 재산상의 손해가 발생해야 하는가?”

- 필요설 (다수설)

- 불(필)요설 (판례)

- 이분설 : 공갈취재죄의 경우에는 불필요하지만, 공갈이득죄의 경우에는 필요하다는 견해

2. 주관적 구성요건

- 고의

- 불법영(이)득의사

3. 위법성  - 권리행사와 공갈죄 -

채무자가 채무를 이행하지 않는 것을 이유로 그를 공갈하여 재물이나 재산상의 이익을 취득한 경우에도 공갈죄가 성립하는지에 대해 견해가 대립하는데, 판례는 긍정설을 취하고 있다.

4. 미수

- 실행의 착수시기 : 공갈(폭행·협박)을 개시한 때

- 기수시기

--- 다수설 : 재산상의 손해가 발생한 시점

--- 판례 : 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 시점, 혹은 재물 또는 재산상 이익을 범행자가 자유로이 처분할 수 있는 상태의 시점

Ⅲ. 기타 범죄  - 상습공갈죄 -

<제351조>

상습으로 제347조 내지 前條의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

[제9장] 횡령의 죄

Ⅰ. 보호법익

소유권 (통설)

Ⅱ. 횡령죄

<제355조>

① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천5백만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 객관적 구성요건

(1) 행위주체 : 타인의 재물을 보관하는 자

여기서의 보관은 행위자 자신이 재물을 사실상ㆍ법률상 지배하는 것을 의미한다.

(2) 행위객체 : 자기가 보관하는 타인의 재물

(3) 실행행위 : 횡령하거나 반환을 거부하는 것

2. 주관적 구성요건

- 고의

- 불법영득의사

3. 미수

* 표현설(表現說) : 횡령죄는 불법영득의사 혹은 횡령의 고의가 표현되면 즉시 기수가 된다는 견해이다. (판례, 다수설)

* 실현설(實現說) : 불법영득의사 혹은 횡령의 의사가 실현되었을 때에 횡령죄의 기수가 된다는 견해이다.

Ⅲ. 관련 문제

1. 금전 등 대체물과 횡령죄

위탁된 재물이 금전이나 곡물 등 대체물인 경우에 수탁자가 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립하는가의 문제이다.

① 특정물로 위탁된 경우

이 경우는 위탁자에게 소유권이 있고, 따라서 수탁자는 단지 이를 보관하는 자의 지위에 있으므로, 수탁자가 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다. (통설)

② 불특정물로 위탁된 경우

ⅰ) 용도나 사용목적을 지정해 준 경우 : ‘횡령죄설’과 ‘배임죄설’로 견해가 대립하는 가운데, 판례는 ‘횡령죄설’을 취하고 있다.

ⅱ) 용도나 사용목적을 지정해주지 않은 경우 : 횡령죄가 성립하지 않는다.

2. 불법원인급여와 횡령죄

위탁관계가 불법한 것이어서 민법상 위탁자[급여자]가 수탁자[수급자]에게 반환청구를 할 수 없는 경우에도 수탁자[수급자]가 그 재물을 임의로 처분하면 횡령죄가 성립하는가의 문제이다.

* 소극설 : 그 수탁자[수급자]에 대해서는 횡령죄가 성립하지 않는다는 견해이다. (다수설)

* 적극설 : 그 수탁자[수급자]에 대해서 횡령죄가 성립한다는 견해이다.

* 판례의 입장 : 원칙적으로 ‘소극설’을 취하면서, 예외적으로 ‘불법성 비교판단설’을 취하고 있는 것으로 정리할 수 있다.

<불법성 비교판단설>

불법원인급여물이라고 하더라도 불법원인이 급여자[위탁자]ㆍ수급자[수탁자] 모두에게 있고 상대적으로 급여자[위탁자]의 불법성은 미약한 반면 수급자[수탁자]의 불법성은 현저히 큰 경우에는 수급자[수탁자]에게 횡령죄가 성립할 수 있다는 입장이다.

- 급여자[위탁자]의 불법성 ≧ 수급자[수탁자]의 불법성 => 횡령죄 불성립

- 급여자[위탁자]의 불법성 < (현저하게) 수급자[수탁자]의 불법성 => 횡령죄 성립

(대판 1999. 9. 17, 98도2036)

Ⅳ. 기타 범죄

1. 업무상횡령죄

<제356조>

업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 점유이탈물횡령죄

<제360조>

① 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 3백만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.

② 매장물을 횡령한 자도 前項의 형과 같다.

[제10장] 배임의 죄

Ⅰ. 보호법익

전체로서의 재산(권)

Ⅱ. 배임죄

<제355조>

② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 前項의 형과 같다.

1. 객관적 구성요건

(1) 행위주체 : 타인의 사무를 처리하는 자

여기서의 사무는 사적(私的)인 사무인지 공적(公的)인 사무인지를 불문하고, 다수설과 판례에 의하면 사무의 내용은 ‘재산상의 사무’로 국한된다.

당해 사무의 본질적 내용이 자기의 사무인 동시에 타인의 사무인 경우에는 타인의 사무로 취급된다.

(2) 행위객체 : 재산상의 이익

(3) 실행행위 : 그 ‘임무에 위배하는 행위’를 하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가하는 것

판례에 의하면, ‘임무에 위배하는 행위’란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 그 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다고 한다.

2. 주관적 구성요건

- 고의

- 불법이득의사

3. 미수

- 실행의 착수시기 : 임무위배행위를 개시한 때

- 기수시기 : 본인에게 손해가 발생한 때

Ⅲ. 관련 문제  - 부동산 이중매매와 배임죄 -

여기서의 부동산 이중매매는 예를 들어 A(매도인)가 B(제1매수인)에게 부동산을 매도하고, 소유권등기를 해주기 전에 그 부동산을 C(제2매수인)에게 또다시 매도하여 C에게 소유권이전등기를 해 준 경우이다. 부동산의 이중매매행위가 배임죄를 구성하는지의 문제를 해결하는 데에 있어서 중요한 판단기준은 A(매도인)의 신분이 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는가의 여부이다.

결론적으로 정리하면, A(매도인)가 B(제1매수인)로부터 중도금 또는 잔금까지 수령한 단계에서는 A가 당해 부동산을 또다시 C(제2매수인)에게 매도하여 이중매매를 했다면 배임죄가 성립하게 된다.

Ⅳ. 기타 범죄

1. 업무상배임죄

<제356조>

업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 배임수ㆍ증재죄

<제357조>

① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 5백만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 범인이 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.

[제11장] 장물에 관한 죄

Ⅰ. 보호법익

(피해자의) 재산권 (다수설)

Ⅱ. 장물죄

<제362조>

① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천5백만원 이하의 벌금에 처한다.

② 前項의 행위를 알선한 자도 前項의 형과 같다.

(1) 행위주체와 행위객체

장물죄의 행위객체는 장물이다. 장물이란 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령, 장물죄 등의 ‘재산범죄에 의하여 불법하게 영득한 재물’을 말하며, 여기서 장물을 생기게 한 재산범죄를 본범(本犯)이라고 한다. 본범을 범한 범죄자는 장물죄의 행위주체가 될 수 없다.

(2) 실행행위

이 죄의 실행행위는 장물을 취득, 양도, 운반, 보관 또는 이러한 행위들을 알선하는 것이다.

Ⅲ. 기타 범죄

1. 상습장물죄

<제363조>

① 상습으로 前條의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 제1항의 경우에는 10년 이하의 자격정지 또는 1천5백만원 이하의 벌금을 병과할 수 있다.

2. 업무상과실ㆍ중과실장물죄

<제364조>

업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 제362조의 죄를 범한 자는 1년 이하의 금고 또는 5백만원 이하의 벌금에 처한다.

[제12장] 손괴의 죄

Ⅰ. 보호법익

- 손괴죄 : 소유권의 이용가치

- 공익건조물파괴죄 : 공익건조물의 효용 또는 이용가치

- 중손괴죄 : 소유권의 이용가치 + 생명 또는 신체

- 경계침범죄 : 토지경계의 명확성

Ⅱ. 손괴죄

<제366조>

타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 7백만원 이하의 벌금에 처한다.

(1) 행위객체

행위객체는 타인소유의 재물, 문서, 전자기록 등 특수매체기록이다.

(2) 실행행위

실행행위는 손괴, 은닉 또는 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것이다.

Ⅲ. 기타 범죄

1. 공익건조물파괴죄

<제367조>

공익에 공하는 건조물을 파괴한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 중손괴죄ㆍ손괴치사상죄

<제368조>

① 前2條의 죄를 범하여 사람의 생명 또는 신체에 대하여 위험을 발생하게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 제366조 또는 제367조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

3. 특수손괴죄ㆍ특수공익건조물파괴죄

<제369조>

① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제366조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 방법으로 제367조의 죄를 범한 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

4. 경계침범죄

<제370조>

경계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 5백만원 이하의 벌금에 처한다.

[제13장] 친족상도례(親族相盜例)

Ⅰ. 적용대상범죄

<제328조> [親族間의 犯行과 告訴]

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 형을 면제한다.

② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

③ 前2項의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 前2項을 적용하지 아니한다.

형법 제328조에서 규정하고 있는 ‘친족상도례’는 절도의 죄, 사기의 죄, 공갈의 죄, 횡령의 죄, 배임의 죄, 장물에 관한 죄, 권리행사방해죄에 공통적으로 적용되는 특칙이다.

Ⅱ. 법적 성질

친족상도례가 적용되어 “형을 면제”하는 경우에 그 법적 성질이 무엇인가의 문제에 대해 통설과 판례는 이를 ‘인적 처벌조각사유’로 보고 있다.

Ⅲ. 친족의 범위와 법적 효과

* 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 => 형의 면제

* 그 이외의 친족 => 친고죄

친족의 개념 및 범위는 원칙적으로 ‘민법’에 의해 정해진다.

Ⅳ. 친족관계의 존재범위

물건의 소유자와 점유자가 서로 다른 사람인 경우에, 특히 범행자가 그 중 한 사람과는 친족관계가 있지만 다른 한사람과는 친족관계가 없는 경우에는 친족상도례의 적용 여부를 어떻게 판단할 것인가의 문제가 있다.

판례에 의하면, 범행자와 소유자ㆍ점유자 사이에 모두 친족관계가 있어야 한다.

Ⅴ. 친족관계의 착오

착오가 있었든 없었든 간에, 범행자와 피해자 간에 객관적인 친족관계가 있으면 친족상도례가 적용되고, 객관적인 친족관계가 없으면 친족상도례가 적용되지 않는다.

Ⅵ. 공범과 친족상도례

친족상도례는 정범뿐만 아니라 공범에도 적용된다. 다만, 공범 중 친족관계가 있는 공범에게만 적용되고, 친족관계가 없는 공범에 대해서는 적용되지 않는다.

Ⅶ. ‘장물에 관한 죄’에서의 친족상도례

친족상도례가 적용되는 다른 재산범죄들의 경우와 마찬가지로, 장물범과 피해자 사이에 제328조 제1항의 신분관계가 있으면 형이 면제되고, 제2항의 신분관계가 있으면 친고죄가 된다.

이에 더해 ‘장물에 관한 죄’의 경우에는 특별히 본범과의 친족관계도 고려되어, 장물범과 본범 사이에 제328조 제1항의 신분관계가 있으면 그 형을 감경 또는 면제한다. 그러나, 제328조 제2항의 신분관계가 있는 경우에는 제328조 제2항이 적용되지 않는다.