I. 4대 이상
민사소송법은 제1조에서 적정, 공평하고 신속하며 경제적인 진행 등 민사소송 4대 이상을 규정하여 당사자의 절차적 기본권을 명확히 한 후 그 권리의 행사가 신의칙에 따라 규제됨을 밝혀 이상 실현의 방법으로 하였다.
제1조 (민사소송의 이상과 신의성실의 원칙)
①법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다.
②당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다.
1. 적정 이상 (Justice)
다툼의 원인이 되는 소의 실체적 진실을 발견하고 인정된 사실에 타당한 법률을 적용하여 권리 있는 자는 승소하게 하고 권리 없이 부당한 소를 제기한 자는 패소하게 하는 결과를 확보하자는 이상이다. 진실한 재판을 해야 국민이 믿고 승복하기 때문이다. 적정이상을 실현하기 위한 제도로는 전속관할(제32조), 변호사대리(제87조), 구술주의(제134조), 구문권행사(제136조), 직접주의(제204조), 직권증거조사(제292조), 교호신문제도(제327조), 심급제도 및 재심제도, 석명권, 행정법원과 특허법원의 신설, 예비판사제도의 도입과 법관의 자격과 신분보장제도 등을 들 수 있다.
제32조 (관할에 관한 직권조사) 법원은 관할에 관한 사항을 직권으로 조사할 수 있다.
제87조 (소송대리인의 자격) 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.
제134조 (변론의 필요성)
①당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다.
②제1항 단서의 규정에 따라 변론을 열지 아니할 경우에, 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다.
③이 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 제1항과 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제136조 (석명권·구문권 등)
①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.
②합의부원은 재판장에게 알리고 제1항의 행위를 할 수 있다.
③당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다.
④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
제204조 (직접주의)
①판결은 기본이 되는 변론에 관여한 법관이 하여야 한다.
②법관이 바뀐 경우에 당사자는 종전의 변론결과를 진술하여야 한다.
③단독사건의 판사가 바뀐 경우에 종전에 신문한 증인에 대하여 당사자가 다시 신문신청을 한 때에는 법원은 그 신문을 하여야 한다. 합의부 법관의 반수 이상이 바뀐 경우에도 또한 같다.
제292조 (직권에 의한 증거조사) 법원은 당사자가 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없거나, 그 밖에 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
제327조 (증인신문의 방식)
①증인신문은 증인을 신청한 당사자가 먼저 하고, 다음에 다른 당사자가 한다.
②재판장은 제1항의 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있다.
③재판장은 제1항과 제2항의 규정에 불구하고 언제든지 신문할 수 있다.
④재판장이 알맞다고 인정하는 때에는 당사자의 의견을 들어 제1항과 제2항의 규정에 따른 신문의 순서를 바꿀 수 있다.
⑤당사자의 신문이 중복되거나 쟁점과 관계가 없는 때, 그 밖에 필요한 사정이 있는 때에 재판장은 당사자의 신문을 제한할 수 있다.
⑥합의부원은 재판장에게 알리고 신문할 수 있다.
2. 공평이상 (Fairness)
적정한 재판은 양 당사자를 공평하게 취급함으로써 이룰 수 있다. 공평은 근본적인 법의 지향목표이지만 상호 대립하는 당사자의 분쟁을 해결하는 민사소송에서는 재판을 치우침 없는 절차진행하고 소송관계인을 동등하게 대하고 기회균등을 보장해 주어야 하며 상대방의 방어권을 봉쇄한 채 당사자 한쪽의 주장과 입증만으로 판결하는 것을 방지해야 한다. 이는 공평한 절차 보장을 통해 재판의 신뢰를 얻고자 하는 것이다. 법관의 불편부당성, 당사자 간 무기평등의 원칙이 중요한 구현 수단이다. 공평이상을 구현하기 위한 민사소송법의 장치는 심리의 공개, 법관에 대한 제척, 기피, 회피제도, 쌍방심문주의, 소송절차의 중단, 중지, 제3자의 소송참가 등이 있다.
3. 신속이상 (Speediness)
적정하고 공평한 재판이 보장된다 해도 권리실현이 늦어지면 실효성이 없어져 결국 공정하지 못한 결과와 같다. 헌법상 신속한 재판을 받을 권리(헌법 제27조3항)가 있고 민사소송법에서 종국판결 선고기간을 두어 각각 심급마다 5월 이내 사건처리를 끝내도록 훈시규정을 두고 있다. (제199조) 현실적으로 제 1심에서는 취하 포기 인낙 화해 등으로 종결되는 사건도 많아 법정기간 내에 처리되고 있지만 상급심의 경우는 대부분의 사건이 법정기간 내에 처리되지 못하고 있다. 소송지연 이유는 다양하나 소송절차의 개혁, 법관의 증원, 시설장비의 보강, 당사자의 협조로 신속이상은 구현 될 수 있을 것이다.
민사소송법이 구비한 신속이상 구현제도로는 독촉절차, 제소 전 화해절차, 소송지휘권에 의한 절차의 직권진행, 기일연장의 제한, 실기한 소송자료 불 조사, 직권에 의한 가집행선고, 쌍불취하제도, 기일해태로 인한 자백간주, 상하급심 간의 기록송부기간 및 선고기간, 원심재판장의 상소장심사제도 등이 있다. 또한 상고심절차에 관한 특례법의 심리불속행, 소액사건심판법의 간이신속한 제 절차, 소송촉진등에관한특례법에서 소구한 청구권의 지연손해금에 대한 연 20%의 높은 법정이율 도입 등이 있다.
헌법 제27조 ③모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.
민사소송법 제199조 (종국판결 선고기간) 판결은 소가 제기된 날부터 5월 이내에 선고한다. 다만, 항소심 및 상고심에서는 기록을 받은 날부터 5월 이내에 선고한다.
4. 경제 이상 (In-expensiveness)
소송관계인이 들이는 시간을 단축하자는 것이 신속이상이라면, 경제이상은 이들이 들이는 비용과 노력을 최소화함을 목표로 한다. 무자력자라고 해서 필요한 소송을 할 수 없어서도 안 되며, 소송을 통한 이익보다 이에 필요한 비용부담이 더 커서도 안 될 것이다. 소액사건의 구술제소, 소송이송, 소의 병합, 변호사비용의 소송비용 산입, 지급보증위임 계약서에 의한 담보제공, 소송구조 등은 경제 이상을 실현하는 제도이다.
II. 4대 이상과 신의칙
1. 신의칙을 규정한 이유
법원은 4대 이상에 맞게 소송을 진행하며 당사자와 소송관계인은 신의를 좇아 소송을 수행해야 한다. (제1조2항) 이는 법원에서는 당사자의 절차적 기본권을 보장해야 하고 그 권리의 행사가 상대방의 보호 및 사법기능은 신의칙에 부합되어야 함을 뜻한다. 즉 민법상 권리행사와 의무이행은 신의칙에 의하여야 함은 물론이지만, 민사소송에서도 신의칙에 반하는 소권행사는 허용될 수 없다는 것을 밝힌 원칙이다.
2. 신의칙에 위배된 소송의 태양
가. 소송상태를 부당하게 꾸미는 행위
당사자 일방이 간계를 써서 소송상태를 소송법상의 요건에 맞도록 만들거나 상대방의 행위를 요건흠결상태로 만들어서 부당하게 소송을 자기에게 유리하게 만드는 행위를 말한다.
【 89다카678 판결요지】
선박을 편의치적시켜 소유, 운영할 목적으로 설립한 형식상의 회사(Paper Company)가 그 선박의 실제소유자와 외형상 별개의 회사이더라도 그 선박의 소유권을 주장하여 그 선박에 대한 가압류집행의 불허를 구하는 것은 편의치적이라는 편법행위가 용인되는 한계를 넘어서 채무를 면탈하려는 불법목적을 달성하려고 함에 지나지 아니하여 신의칙상 허용될 수 없다.
나. 선행행위와 모순되는 거동
당사자는 변론의 전 과정을 자기에게 유리하게 일정한 방향으로 나가기 위해서 때로는 절차 내에서 태도를 변경하거나 종전의 주장과 다른 진술을 할 수도 있다. 그러나 일방 당사자가 소송절차에서 보여준 일정한 태도를 상대방이 신뢰하고 그것을 토대로 방어를 하는 등 자기의 소송상 지위를 마련하자 갑자기 종전의 태도와 모순되는 거동을 하여 상대방의 소송상 지위를 부당하게 무너뜨리는 것은 인정 될 수 없다.
【92다7726 판결요지】
무효인 공정증서상에 집행채무자로 표시된 자가 그 공정증서를 채무명의로 한 경매절차가 진행되고 있는 동안에 공정증서의 무효를 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐 아니라, 오히려 공정증서가 유효임을 전제로 변제를 주장하여 경락허가결정에 대한 항고절차를 취하였고 경락허가결정확정 후에 경락대금까지 배당받았다면, 특별한 사정이 없는 한 집행채무자로 표시된 자는 경락인에 대하여 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여한 것으로서 객관적으로 보아 경락인으로서는 이와 같은 신뢰를 갖는 것이 상당하다고 할 것이므로, 그 후 집행채무자로 표시된 자가 경락인에 대하여 공정증서의 무효임을 이유로 이에 기하여 이루어진 강제경매도 무효라고 주장하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되는 것이라고 보아야 한다.
다. 소송상 권능의 남용
법이 부여한 소송상 권능이라도 본래의 취지에 반하여 남용하는 것은 허용되지 아니한다는 권리남용원칙도 신의칙의 한 모습이라는 것이다.
라. 실효된 소송상 권능의 행사
당사자가 소송상 권능을 오랫동안 행사하지 않고 방치하면 상대방이나 법원에게는 그 행위를 안 할 것이라는 정당한 기대가 생기며, 그러한 기대에 입각하여 절차가 진행되고 나면 더 이상 그 권능을 행사할 수 없게 되는 것을 소송상 권능의 실효라고 하며 후일 이 권능을 새삼스럽게 행사하면 신의칙에 위배된 것으로 본다.
【94다51840 판결요지】
[1] 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다는 것을 의미하고, 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 이러한 원칙은 적용될 수 있다.
[2] 부가 사위판결을 받아 소유권을 넘겨간 것을 알고도 4년간 아무런 법적 조치를 위하지 않던 자가 부의 그 부동산 처분 사실을 듣고 항소를 제기한 경우, 자의 항소권이 실효된 것으로 본 원심판결을 파기한 사례.
3. 신의칙 위배의 효과
신의칙에 반하는 소송행위는 부적법하므로 그 행위가 갖는 소송법상의 효과가 부정된다. 법원은 그 위배여부를 직권으로 조사하여 그 행위의 내용이나 성질에 따라 그 행위를 무효로 처리하거나 신의칙에 반하여 제기된 소는 권리보호이익이 없으므로 각하하여야 한다.
4. 4대 이상과 신의칙 관계
적정, 공평, 신속, 경제는 민사소송제도 자체가 추구하는 이상이지만 신의칙은 이러한 이상을 달성하기 위해 소송관계인 모두에게 부과된 행동원리 이다. 신의칙 자체는 민사소송의 이상은 아니지만 소송관계인에게 신의칙에 맞는 소송수행을 요구하여 그가 그렇게 행동하면 4대 이상을 달성에 도움이 될 것이다.