1. 형질변경의 뜻
토지의 형질이라 함은 토지의 생긴 겉의 모양이나 그 속의 성질을 말하는 것으로, 형질변경은 토지의 외형 또는 용도를 변경하는 행위를 뜻하나, 그 내용 및 범위나 정도가 확정된 개념이 아니기 때문에 그 뜻을 정확하게 밝히기가 어렵고, 법령마다 다소 달리 쓰고 있다. 또한 같은 법령안에서도 그 뜻을 달리하고 있는 경우가 있다.
예를 들면, 도시계획법은 그 제4조제1항제1호에서 도시계획구역안에서 시장 또는 군수의 허가를 받아야 행할 수 있는 토지의 형질변경을 “토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제2조제1호의 절토·성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경한 행위(조성이 완료된 기존 대지안에서의 건축물 기타 공작물의 설치를 위한 토지의 굴착행위를 제외한다)와 공유수면의 매립”으로 정의하고 있다.
그리고 시가화조정구역안에서 시장 또는 군수의 허가를 받아서 행할 수 있는 토지의 형질변경을 도시계획법 제20조의2제4항제2호 및 동 법시행령 제19조의4제3항제1호에 규정하여 놓고 있으나 그 뜻이 동법 제4조제1항제1호의 규정에 의한 경우와 같은지 또는 다른지, 다르다면 어떻게 정의되어야 하는지에 대하여 침묵을 지키고 있다.
또한, 개발제한구역안에서는 도시계획법 제21조제2항, 동 법시행령 제20조제1항제2호 및 동 법시행규칙 제8조에서 절대적으로 금지되는(개발제한구역 지정의 목적에 위배되는) 토지의 형질변경행위와 시장 또는 군수의 허가에 유보된 상대적 금지의 토지의 형질변경행위로 나누어, 시장 또는 군수의 허가를 받아서 행할 수 있는 상대적 금지인 토지의 형질변경을 열거하고 그외의 토지의 형질변경을 일체 금지시키고 있다. 이와 같은 개발제한구역안의 토지의 형질변경에 대하여서도 그 뜻을 정확하게 밝히고 있지는 않으나, 대법원에서는 그 뜻을 도시계획법 제4조제1항제1호에서 보다 넓게 해석하고 있다.
※ 도시계획법에 의하여 개발제한구역을 지정하는 목적은 주로 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 환경보전의 필요에 있고 이렇게 볼 때 개발제한구역안에서 허가를 받지 않으면 안되는 형질변경의 범위도 널리 해석할 필요가 있다 할 것이어서 … 여기서의 형질변경이라 함은 토지의 형상을 일시적이 아닌 방법으로 변경하는 행위를 포괄적으로 가리키는 것이라고 보아야 한다(대법원 1991. 11.26 91도2234 판결).
※ 관계법령이 정하는 바에 따라 토지형질변경허가는 득하였으나 준공검사와 지목변경을 하지 아니한 상태라면 불법형질변경에 해당하지 아니하므로 보상평가시의 현실이용상황에 따라 평가하는 것이 적정하다(1997.2.1 토정58307-134).
이와 같이 도시계획법에서는 같은 법에서 지역 또는 구역에 따라 토지형질변경의 뜻을 달리하고 있다. 또한 형질변경을 주로 토지의 외형적인 형태를 중심으로 그 변경의 여부를 따지고 내면의 성질은 묻지 않는 것 같으나, 내면의 성질은 주로 외형의 표상으로 나타나기 때문에 굳이 따지기 어려운 용도의 변경을 기준으로 할 필요가 없으며, 용도의 변경은 시장 또는 군수에게 허가가 유보된 상대적 금지로 남아있는 것이 아니라 도시계획의 결정·국토이용계획의 결정·택지개발사업의 시행과 같이 일방적인 처분에 의하여 이루어지는 것이 대부분이기 때문인 것 같다.
2. 불법의 뜻
불법으로 형질변경한 토지에 있어서 불법이라 함은 관계법령에 의하여 허가나 승인을 받고 형질변경하여야 할 토지를 허가나 승인을 받지 아니하고 형질변경한 경우를 말한다. 따라서, 처음부터 허가나 승인을 받을 필요가 없기 때문에 허가나 승인받지 않고 형질변경한 경우는 물론, 당초에는 불법으로 형질변경하였으나 사후에 허가나 승인을 받은 경우에도 불법으로 되지 아니한다.
그리고 현재의 토지이용행위가 지적법에 의한 지목에 적합하지 않더라도 지적법의 지목의 변경은 토지이용행위에 따라 토지의 주된 이용행위를 소유자의 신청에 의하여 등록하는 행위로서 그 등록의 신청을 해태한 것이 바로 여기서 말하는 형질변경의 승인이나 허가를 받지 않은 경우와 같은 불법행위가 될 수 없고, 특례법시행령 제2조의10제2항에서 현실적인 이용상황과 지목이 다를 수가 있다는 것을 전제로 하여
이 경우 지목은 고려하지 않고 현실적인 이용상황에 따르도록 하고 있으므로 그것은 불법행위가 될 수 없다고 하여야 할 것이다. 그러나 개발제한구역안에서 개발제한구역지정목적에 위배되는 토지의 형질변경과 같이 허가나 승인을 받고도 행할 수 없는, 즉 절대적 금지로 된 토지의 형질변경행위는 허가나 승인에 불구하고 당연히 불법이 된다고 보아야 할 것이다.
한편 행위자를 중심으로 불법을 나눌 수 있는지가 문제로 된다.
불법형질변경은 대부분 토지소유자가 하겠지만 제3자가 할 수도 있을 것이다. 그러나 사업시행자가 토지의 사용·수익에 관한 권원없이 형질변경한 경우는 불법에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 그 이유는, 사업시행자에게는 공물의 관리권 또는 공공사업의 시행권한이 있고, 그 권한에는 토지형질변경권한이 포함되어 있으므로 그 토지형질변경행위가 불법으로 되지 않을 뿐만 아니라, 여기에서 불법에는 사법상 토지의 사용·수익권은 포함되어 있다고 해석할 수도 없기 때문에서이다.
3. 불법으로 형질변경된 토지의 평가
불법으로 형질변경된 토지는 현황평가하는 것이 아니라, 당해 토지의 형질이 변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다. 불법으로 형질변경한 토지를 현실이용상황에 따라 대지로 평가할 경우 위법행위가 합리화되어 현저히 공정성을 잃는 불합리한 보상이 될 가능성이 있다. 특히, 공공사업의 실시를 위한 계획의 고시·공고 이후에 토지의 형질변경의 허가를 받아야 할 행위를 임의로 지표를 손괴하여 대지를 조성한 토지는 형질이 변경될 당시의 이용상황을 상정하여 임야 또는 전, 답 등의 상태로 평가한다는 취지이다. 따라서, 이 경우 조성된 부가가치는 물론 조성비도 인정하여서는 아니된다.
그러나 이와 같은 불법으로 형질변경한 토지에 대한 평가도 그 근거규정이 제정되기 이전에 이미 공공사업지구에 편입된 경우와 형질변경 이후의 이용상황이 형질변경 당시의 이용상황보다 나빠진 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 하기 때문에 현황평가하여야 할 것이다.
그런데 이와 같이 불법으로 형질변경한 토지를 현황대로 평가하지 않고 형질변경될 당시의 이용상황대로 평가하도록 하는 것이 상위법령의 현황평가주의에 어긋나는 것이 아닌가 하는 의심이 간다. 그러나 현황평가주의는 불법으로 형질변경한 것이 아닌한 현황대로 평가한다는 뜻이지 불법으로 형질변경한 토지까지 현황평가한다는 것을 의미하는 것이 아니라고 해석되고, 이와 같이 해석할 경우 현황평가주의와 불법으로 형질변경한 토지의 형질변경될 당시의 이용상황에 따른 평가는 서로 모순되지 않는 것으로 된다.
4. 입증책임
어떤 토지가 불법으로 형질변경되었다는 사실을 사업시행자가 입증하여야 하는지 아니면 불법으로 형질변경되지 아니하였다는 사실을 토지소유자가 입증하여야 하는지가 문제된다. 이와 같은 입증책임이 누구에게 있었느냐에 따라서 입증을 하지 못할 경우 어떻게 평가하여야 하는지가 결정된다. 즉 그 책임이 사업시행자에게 있다면 사업시행자가 불법으로 형질변경하였다는 것을 입증하지 못할 경우 현황평가하여야 할 것이고, 토지소유자에게 있다면 토지소유자가 합법적으로 형질변경된 것이라는 것을 입증하지 못할 경우 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 하게 될 것이다.
이에 대하여 건설교통부에서는 질의회신을 통하여 토지소유자에게 입증책임이 있다고 해석하는 것과 같다.
※ 불법으로 형질변경된 토지는 형질변경이 될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하도록 되어 있으며, 특례법시행령 제2조의10제2항의 토지에 대한 평가는 지적공부상의 지목에 불구하고 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황에 따라 평가하도록 한 규정은 보상대상 토지에 대하여 적극적인 변경행위가 있었든 소극적인 방치로 인한 변경이든간에 적법하고 정상적으로 공부상 지목과는 다르게 변경된 현실이용상황을 전제로 하여 적용하는 것이다(1996.1.17 토정58307-71).