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작성자 허꺼 작성시간10.04.29 제 생각에는...
2009다72070 판결은 근저당권설정등기가 피담보채권을 성립시키는 법률행위 없이 경료된 경우에 법률행위의 존재에 대한 입증책임을 그 존재를 주장하는 측에 있다고 판시하고 있습니다. 근저당권의 성질 상 근저당권설정행위와는 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 법률행위의 입증책임은 그 존재를 주장하는 쪽에 있다고 하는 것으로 보아서 근저당권등기로 피담보채권의 존재까지 추정된다고 보이지는 않습니다.
그리고 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권등기(입증책임은 주장하는 쪽이 부담)가 무효이지, 피담보채권의 존재가 추정되지 않는 근저당권등기까지도 무효는 아니라고 생각합니다. -
작성자 영하수 작성자 본인 여부 작성자 작성시간10.04.29 이 문제에 관한 판례는 2003다70041도 있습니다. 2003다70041의 사실관계를 보면, 갑과 을이 통정허위표시로써 채무를 부담하고 근저당권설정계약을 맺은 다음 근저당권등기를 하였습니다. 가장채권자인 을은 그 근저당권설정계약서를 병에게 보여주고 이에 속은 병으로부터 3,200만원을 차용합니다. 병은 그 3,200만원의 채권을 보전하기 위하여 위 근저당권등기의 피담보채권을 가압류하고 가압류부기등기(근저당권등기의 부기등기)를 하게됩니다.
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답댓글 작성자 영하수 작성자 본인 여부 작성자 작성시간10.04.29 위 사안에서는 병이 근저당권등기가 무효임을 인정한 전제에서 자신은 제3자라고 주장한 것이 문제된 것으로 보입니다. 즉 근저당권등기가 무효임을 인정한다면 그 등기에는 추정력이 발생할 일이 없지요. 따라서 이러한 경우에는 병이 피담보채권의 존재를 입증하여야만 하는 것이 타당해보입니다. 그러나, 유효한 근저당권등기가 있음에도 불구하고 등기권리자로 하여금 피담보채권의 존재를 입증하라고 한다면, 이는 등기의 추정력(피담보채권의 존재도 추정됨)을 정면에서 부정하게 되는 것입니다.
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작성자 영하수 작성자 본인 여부 작성자 작성시간10.04.29 [대판 84다카681 판결이유중에서] "등기는 기입된 내용대로의 추정을 받는 것이고 채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부수성에 의하여 그 주체를 달리 할 수 없는 법리인 바( 당원 1963.3.14. 선고 62다918 판결 참조) 위에서 본 바와 같이 위 근저당권설정등기가 피고명의로 경료된 점이 다툼없는 사실이라면 위 근저당권은 일응 원고 김상원 및 위 김경태의 피고에 대한 채무를 담보하기 위한 것이라고 보아야 할 것인데..."
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작성자 허꺼 작성시간10.04.30 2003다70041 판례는 통정허위표시로 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는 다는 것이 전제이니 등기의 추정력과 입증책임 문제는 아닌 것 같습니다. 근저당권설정계약이 가장으로 행하여졌어도 그 피담보채권에 관한 합의가 없어 근저당권이 무효가 된 것이고 따라서 갑은 통정허위표시의 선의의 제3자인 병에 대하여도 무효를 주장할 수 있는 것이라고 생각합니다. // "만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다"..
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작성자 허꺼 작성시간10.04.30 84다카681 판례는 "위 근저당권설정등기가 피고명의로 경료된 점이 다툼없는 사실이라면 위 근저당권은 일응 원고 김상원 및 위 김경태의 피고에 대한 채무를 담보하기 위한 것이라고 보아야 할 것인데 원심은 다른 한편으로 위 근저당권설정등기는 채권자 소외 백형기와 채무자인 원고 김상원 외 1인 사이의 준소비대차계약에 의한 원본 백미 82가마 및 정조 15가마와 이에 대한 이자의 반환채권을 담보하기 위한 것이라고 위 다툼없는 사실과 모순되는 사실을 인정하면서..." 이 부분을 보면 피담보채권을 발생시키는 법률행위의 존부에 관한 추정력이 아닌 근저당권설정계약과 그 내용에 관한 것이 아닌가 싶기도 합니다.
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작성자 sisarang 작성시간10.05.01 2003다70041도 있습니다. 2003다70041의 사실관계를 보면, 갑과 을이 통정허위표시로써 채무를 부담하고 근저당권설정계약을 맺은 다음 근저당권등기를 하였습니다. 가장채권자인 을은 그 근저당권설정계약서를 병에게 보여주고 이에 속은 병으로부터 3,200만원을 차용합니다. 병은 그 3,200만원의 채권을 보전하기 위하여 위 근저당권등기의 피담보채권을 가압류하고 가압류부기등기(근저당권등기의 부기등기)를 하게됩니다 - 위사안은 갑과을이 가장근저당설정계약과 함께 피담보채권을 성립시키는 가장행위인 가장소비대차계약등을 체결하고 그 가장소비대차계약상의 채권을 피담보채권으로 하여 근저당을 설정한 경우라면
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작성자 sisarang 작성시간10.05.01 그 근저당권부 채권을 가압류한채권자는 108조 2항에 의하여 보호받는 제3자가 될 수 있다는 것을 전제로 하여 판단한건인데.
본 사안에서는 갑과 을과 근저당설정계약은 등기를 했지만. 피담보채권을 성립시키는 가장행위등을 한 것은 보이질 않네요.
그러니 2009다 72070 판례에 의하면 근정당권이 유효하기 위한 요건으로서 (a)근저당설정행위와는 별도로 (b)근저당권의 피패담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다를 요지를 살펴볼때 (a)의 요건은 충족했으나 (b) 요건을 충족한 점은 찾아 볼수 없어서 무효이며 병또한 108조 2항에 의하여 보호받는 제3자가 아닌듯 하네요. -
작성자 sisarang 작성시간10.05.01 이 판례도 근저당권설정등기 경료사실이 인정된다면, 그 근저당권은 등기부에 기입된 내용대로 피담보채무를 추정하여야 한다는 입장으로 보입니다- 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고,