인도·철거·퇴거청구

[고구마]

인도·철거·퇴거청구

1. 소송물

소유권에 기한 부동산인도·철거·퇴거청구에 있어서 소송물은 소유권에 기한 방해배제청구권이 된다. 여기서의 방해라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 ‘손해’의 개념과는 다르다.

2. 청구원인

(1) 인도청구의 경우

요건사실	원고의 목적물 소유 + 피고의 목적물 점유

가. 원고가 목적물을 소유한 사실은 원시취득·승계취득, 법률규정에 의한 취득·법률행위에 의한 취득인지를 불문하고 소유권을 취득한 구체적 사실 자체를 입증하거나, 목적물이 부동산인 경우 이에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 입증함으로써 등기의 추정력을 이용하여 입증할 수 있다. 나아가 권리자백에는 법원이 구속되지 아니하나(87다카749), 피고가 원고의 소유권을 인정하는 진술은 원고의 소유권 내용을 이루는 사실에 대한 자백으로 볼 수 있으므로, 이 경우에는 원고의 소유사실에 대한 자백이 성립된다.

  소유여부를 판단하는 기준시점은 사실심 변론종결 당시이므로, 소송 제기 후 변론종결 전에 소유권을 제3자에게 이전한 경우에는 그 청구는 기각될 수밖에 없다(68다725). 또 공유자는 보존행위의 일환으로 점유자를 상대로 공유물 전부의 반환을 구할 수 있으므로, 원고가 목적물의 공유자인 사실을 주장·입증하여도 된다.

나. 여기서 말하는 피고의 점유사실은 원고의 소유권을 현실적으로 방해하는 직접 점유사실을 의미하므로, 제3자에게 그 부동산을 임대한 간접점유자를 상대로 인도청구를 하는 것은 이유 없다.

피고에게 목적물을 점유할 정당한 권원이 없다는 사실은 청구원인의 요건사실이 아니고, 반대로 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실이 피고의 항변사유로 된다.

(2) 건물철거 및 퇴거청구의 경우

요건사실	원고의 토지소유 + 피고의 지상건물 소유(또는 점유)

가. 소유 토지상에 타인이 건물을 소유하고 있는 경우 그 토지를 인도받기 위해서는 그 전제로 지상건물의 철거를 구하여야 한다. 물론 건물 철거를 구하지 않은 채 토지 인도만 구하더라도 청구가 인용되겠지만, 토지 인도를 명하는 판결의 효력이 건물 철거에 미치지 않으므로 따로 건물 철거의 집행권원을 얻기 전에는 토지의 인도집행이 불가능하다.

지상건물의 소유자는 지상건물의 소유를 통하여 그 대지를 점유하는 것이므로, 원고는 피고가 지상건물을 소유한 사실을 입증하면 피고의 대지점유사실까지 입증하는 셈이 된다.

나. 지상건물 소유자 이외의 자가 지상건물을 점유하고 있는때에는 지상건물에 대한 점유사용으로 인하여 대지인 토지의 소유권이 방해되고 있는 것이므로 토지 소유자는 방해배제로서 점유자에 대한 건물퇴거를 청구할 수 있다. 건물의 소유자에 대하여는 그가 그 건물을 직접 점유하고 있다 하더라도 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다(98다57457,57464). 이 경우 피고가 변론종결 당시 건물을 점유하고 있는 사실이 요건사실이 된다.

나아가 소유자가 아닌 건물점유자가 부지인 토지를 점유하고 있는가에 관하여는 점유설과 비점유설의 견해대립이 있었으나, 현재의 판례 및 실무는 비점유설에 따라 건물 점유자에 대하여는 부지인도 주문을 내지 않고 있다(2002다57935).

3. 가능한 공격방어방법

(1) 정당한 점유권원의 존재

가. 앞서 본 바와 같이 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실은 항변사유가 된다. 예컨대 지상권, 전세권, 유치권과 같이 점유를 권리내용으로 하는 제한물권, 임차권과 같이 그 물건을 점유하는 것을 내용으로 하는 채권뿐만 아니라 동시이행항변권도 여기에 해당한다. 그럴 경우 이들 권리의 각 발생 사실은 정당한 점유권원의 요건사실이 된다.

1) 판례에 의하면 부동산을 매수하여 이를 인도받아 점유하고 있는 매수인은 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 부동산에 대하여 법률상 또는 사실상 이를 점유하고 처분할 권한이 없으므로, 매도인인 원고에 대하여는 위 사유를 주장하여 인도를 거부할 수 있다.

2) 목적물에 대하여 취득시효가 완성됨으로써 소유자에 대하여 이전등기청구권을 가지게 된 경우에도 인도를 거부할 정당한 권원을 가지고 있으므로, 피고는 당해 부동산을 20년간 점유한 사실을 항변으로 주장하면 되고, 이에 대하여 원고로서는 취득시효가 중단되었다거나 점유자가 시효이익을 포기하였다는 사실 등을 재항변으로 주장할 수 있다.

3) 건물철거청구소송에서 흔히 주장되는 정당한 점유권원의 하나로 법정지상권을 들 수 있다.

민법 366조에 의하여 발생하는 법정지상권의 경우 ① 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하는 사실, ② 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일한 사실, ③ 토지나 건물에 설정된 저당권의 실행으로 토지 및 건물의 소유권이 각 분리된 사실을 주장·입증하여야 하고, 관습법상 법정지상권의 경우 ① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였던 사실, ② 매매 기타 적법한 원인으로 소유자가 달라진 사실이 그 요건사실이 된다.

이에 대하여 원고는 임대차계약을 체결함으로써 피고가 관습법상 법정지상권을 포기한 사실, 건물을 철거하기로 합의한 사실 등을 주장하며 재항변할 수 있다.

(2) 신의성실의 원칙, 권리남용

가. 신의성실의 원칙, 권리남용의 위배 여부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로 엄격한 의미에서는 주장책임이 적용되는 공격방어방법이라 할 수는 없으나, 그렇다고 하여 당사자의 주장이 있음에도 법원이 이에 대하여 판단을 하지 않아도 무방한 것은 아니므로 당사자가 이러한 사유를 들어 항변하고 있는 이상 이를 독립한 공격방어방법으로 취급하여야 한다.

나. 판례에 의하면, 대지소유자가 매매계약을 체결하면서 매수인에게 사전 대지사용을 승낙하고 이에 터 잡아 제3자가 매수인과 도급계약을 체결하고 그 지상에 건물을 신축한 경우 대지소유자가 매수인과의 매매계약을 해제한 다음 제3자에 대하여 신축된 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어도 용인할 만한 것이 못되고, 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 양도받기로 한 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이므로 신의칙상 허용될 수 없다.

또 권리의 행사가 정당한 이익 없이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 입힐 것을 목적으로 하는 것이거나 권리의 사회적, 경제적 목적에 위반한 것일 때는 권리남용으로서 허용되지 않는데, 이에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 달라질 수밖에 없겠지만 주관적 요건인 전자보다는 후자가 점점 중시되는 것이 판례의 흐름이다.

4. 부당이득반환청구

점유자에 대하여 인도 및 철거청구를 하면서 그 사용·수익으로 인한 이익의 반환을 구하는 청구까지 함께 하는 경우가 많으므로, 이에 관하여 간략히 살펴보기로 한다.

(1) 청구원인

요건사실	피고의 수익 + 원고의 손해 + 인과관계의 존재 +  법률상 원인 흠결 + 이득액

가. 부당이득반환청구권의 발생사실

   1)

   2)

   3)

   4)

나. 부당이득반환청구권의 범위사실

   1)

   2)

   3)

(2) 가능한 공격방어방법

가. 법률상 원인의 존재

   1)

   2)

나. 사용수익권의 포기

5. 용어 정리

(1) 인도

특정물의 인도를 명하는 기본적인 용어는 「인도」이다. 인도란 물건에 대한 직접적 지배, 즉 점유를 이전하는 것을 의미하므로, 뒤에서 설명할 「명도」에 해당하는 경우를 제외하고는 목적물이 동산이든, 토지이든, 건물이든 가리지 않고 언제나「인도」라는 용어를 사용할 수 있다. 주의할 것은 이 인도는 강제집행에 있어 현상 그대로의 점유이전을 의미한다는 점이다. 따라서 현상의 변경(예컨대 지상 건물의 철거, 지상 분묘의 굴이, 지상 수목의 수거 등)을 수반하는 점유이전의 집행을 위해서는 반드시 그 점에 관한 별도의 채무명의를 요하므로 현상의 변경을 명하는 주문도 함께 기재하여야 한다.

(2) 명도

다음, 점유이전의 특수한 개념으로「명도」가 있다. 명도란 부동산(주로 건물, 때로는 부속 토지까지 포함하여)에서 침식용구(살림), 사무용품, 영업용 물품 등을 비치하고 거주, 영업 등을 하면서 그 부동산을 점유하고 있는 경우에 그 부동산 내에 있는 점유자의 물품을 부동산 밖으로 배출한 후 점유를 이전하는 것을 의미한다. 따라서 동산에 대하여는 물론이요, 부동산(특히 건물)의 경우에도 위의 정의에 해당하지 않는 경우에는 명도라는 용어를 써서는 안 된다. 또 위와 같은 물품의 배출행위는 명도라는 개념 안에 당연히 포함되어 있다는 점에 유의하여야 한다. 따라서 배출의 대상이 되는 물품을 주문에서 일일이 특정하거나 배출을 따로 명할 필요는 없다.

(3) 퇴거·철거·수거·굴이·취거

명도와 구별되는 개념으로 건물로부터「퇴거」가 있다. 퇴거란 건물 점유자의 점유를 풀어 그 건물로부터 점유자를 쫒아내고 아울러 그 건물 내에 있는 점유자의 살림 등 물품을 반출하는 것을 의미한다. 여러 면에서 명도와 비슷하나, 유일한 차이는 점유의 해제만으로 집행이 종료되고 점유의 이전으로까지 나아가지는 않는다는 점이다. 퇴거를 명하는 전형적인 경우는, 토지 소유자 아닌 제3자가 점유하고 있을 때에 그 점유자를 상대로 하는 퇴거 청구를 인용하는 경우이다. 즉, 

건물에 대하여는「철거」,

수목·입목 등에 대하여는「수거」,

분묘에 대하여는「굴이」등의 용어를 사용하고,

비정착물의 제거를 요하는 때에는「취거」라는 용어를 사용하는 것이 관례다.