1. 기한 후 배서라 함은?
부도로 되어 지급거절증서를 작성한 후의 배서 또는 거절증 서를 작성하기 위한 법정기간(어44③, 수40)이 경과된 후의 배서. 만기가 지났다고 할지라도 지급거절증서의 작성기간 중에는 어음이 유통하는 경우도 있다. 그러나 지급이나 인 수가 거절되어 거절증서가 작성된 경우에는 어음의 유통이 정지되었다는 사실이 명확하고 거절증서를 작성하지 않아 도 일반적으로 거절증서의 작성기간이 경과한 경우에는 어 음의 유통이 예정되지 아니하므로 그 후에 행한 배서(기한 후배서)에는 안전하고 신속한 유통을 확보하기 위한 효력 을 부여할 필요가 없다. 그러므로 법에서도 기한후배서나 기한후의 교부양도는 지명채권양도의 효력만을 인정한다 고 정하고 있다(어20①, 수24①). 즉 기한 후의 배서라는 것 이 명확하면 피배서인은 당연히 권리자가 되나 배서인의 권 리와 똑같은 범위의 권리만을 취득할 뿐 배서인에 대하여 주장할 수 있는 항변은 모두 그대로 주장할 수 있다. 또 배 서인은 피배서인에 대하여 담보책임을 지지 않는다. 기한 후에 행한 배서인지의 여부는 어음에 기재된 배서일자로 결 정하는 것이 아니라 진정으로 배서를 한 일자가 거절증서 를 작성한 일자보다 전인지 또한 거절증서 작성기간중인지 의 여부로 결정한다. 더구나 배서일자가 기재되어 있다면 일단 그 일자에 배서한 것이라고 추정할 수 있으므로 소지 인은 그 일자가 기한전이라면 기한후배서가 아니라는 것을 입증하지 아니하여도 좋다. 배서일자가 기재되어 있지 않 은 경우에도 일단 기한 전에 행한 배서로 추정된다(어20②, 수24②). 그러므로 채무자측에서 실제로 기한후배서라는 것 을 입증할 수 있는 경우에 한하여 기한후배서의 효력이 인 정된다.
2. 기한 후 배서의 예
▶ A는 B에게 납품대금 명목으로 발행일자 1998. 2. 15. 지급기일 1998. 5. 15.로 된 약속어음 1장을 발행하여 주었다.
▶1. B가 1998. 5. 16.에 지급제시하였다가 거절된 경우 지급거절증서를 작성하지 않은 상태에서 5. 17. C에게 배서양도하였다면 이는 기한후배서인가(거절증서 작성이 면제되지 않았으나 부도문언이 어음에 기재되어 있음)?
▶2. B가 C에게 5. 18.에 배서하였는데 매매물건의 하자로 인하여 A와 B사이의 계약이 5. 10.에 이미 해제되었다면 C가 A에게 어음금 지급을 청구할 수 있는가? 만약 A와 B사이의 계약이 5. 20.에 해제되었다면 청구가 가능한가?
▶3. 만약 B가 A로부터 수취인이 백지인 어음을 받아 5. 1. C에게 배서양도하였고, C는 5. 18. 백지를 보충하여 A에게 어음금 지급을 청구하였다. 이때 A와 B와의 매매계약이 5. 10. 해제되었음을 이유로 어음금 지급을 거절할 수 있는가?
3. 해설
▶1. B는 지급제시하였다가 지급거절을 당하였으나 어음에 부도문언만을 기재하고 지급거절증서를 작성하지 아니하고 C에게 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 어음을 배서양도한 것이다. 이때 부도문언을 지급거절증서와 동일한 효력이 있다고 보게되면 이 배서는 지급거절증서 작성후의 배서가 되어 기한후배서가 되지만, 단순한 부도문언은 이를 지급거절증서와 동일하게 볼 수 없다고 보아야 하므로 아직 지급거절증서 작성기간이 경과하지 아니한 이상 이는 기한전의 배서로 보아야 할 것이다.
▶2. B가 5. 18. 한 배서는 기한후배서에 해당한다. 기한후배서에는 지명채권양도의 효력만이 있으므로 인적항변절단의 효력이 없다. 따라서 어음채무자는 배서인에게 대항할 수 있는 사유로서 피배서인에게도 대항할 수 있다. 이러한 항변절단의 배제는 기한후배서가 유통기간이 경과한 후의 배서로서 어음의 취득자는 취득당시 그 전의 모든 어음행위의 하자를 조사하여야 할 의무를 부담하여야 한다는 데에 그 근거가 있는 것이므로 어음취득 이후에 생긴 인적항변사유에 대해서는 항변이 가능하지 않다고 본다. 따라서 A와 B사이의 매매계약이 5. 10. 해제된 경우에는 기한후배서의 이전에 항변사유가 생긴 것이므로 A는 B와의 계약이 해제되었음을 이유로 C에게 어음금의 지급을 거절할 수 있다. 그러나 6. 20. 계약이 해제된 경우에는 기한후배서 이후에 항변사유가 생긴 것이므로 A는 C에게 어음금 지급을 거절할 수 없다.
▶3. 백지보충의 효력발생시기에 대해서는 소급설과 불소급설의 대립이 있는데, 소급설에 의하면 백지어음에서 백지의 보충이 있게되면 원래의 백지어음행위시까지 소급하여 보충의 효력이 발생한다고 하지만, 불소급설에 의하면 백지를 보충한 때로부터 장래를 향하여 보충의 효력이 발생한다고 한다. 백지어음은 미완성의 어음으로서 백지어음에 한 어음행위는 보충시까지는 어음행위로써 효력이 발생하지 못하고 백지보충시까지 효력이 유보되어 있다가 백지보충에 의하여 효력이 발생한다고 보아야 하므로 불소급설이 타당하다고 하겠다.
불소급설에 따르는 경우에 백지보충전에 한 배서가 기한후배서인지의 여부를 판단함에 있어서는 배서의 효력발생시기가 아닌 배서의 성립시기를 기준으로 하여야 한다는 것이 통설과 판례의 입장이다. 백지어음에 있어서도 백지의 보충시기와 어음행위의 성립시기는 구별하여야 하고 기한후배서의 판단은 어음행위의 성립시기와 지급거절증서 작성기간을 비교하여 결정하여야 하기 때문에 기한후배서의 판단은 배서자체의 일자를 기준으로 하여야 하는 것이다.
사례의 경우 C가 지급거절증서 작성기간이 경과한 뒤인 5. 18. 백지를 보충하였으나 배서자체는 그 기간전인 5. 1.에 이루어졌으므로 기한전의 배서에 해당하고 따라서 A는 B와의 매매계약이 해제되었음을 이유로 선의의 C에게 대항할 수 없게 된다.
4. 거절증서라 함은?
거절증서는 어음/수표상 권리의 행사 또는 보전에 필요한 행위를 한 것과 그 결과를 모든 이해관계인에 대하여 간이하게 증명하여 어음/수표 거래의 안전을 확보하려는 목적을 가진 공정증서이다. 따라서 인수거절의 경우, 인수일자 또는 인수일자의 기재를 거절한 경우, 제2제시의 청구가 있는 경우, 지급거절의 경우, 지급인의 자력이 불확실하게 된 경우, 참가인수 거절의 경우, 참가지급거절의 경우, 복본교부거절의 경우, 원본반환거절의 경우 등이고 작성하는 기관은 공증인, 집달관, 또는 합동법률 사무소이다.작성 장소는 원칙적으로 지급 또는 인수를 위한 제시장소이며, 대개는 거절자의 영업소, 주소 또는 거소가 된다. 그리고 어음/수표 또는 이에 결합한 부전(보전)에 작성한다.
5. 거절증서 작성면제(무비용상환)
거절증서의 작성은 주로 소구의무자의 이익을 보호하기 위해 어음/수표금의 지급 또는 인수거절 사실을 명확하게 하는 것이 그 목적이므로 소수의무자가 이를 포기하는 경우에 그 효력을 부인할 이유가 없기 때문에 어음/수표법은 이를 명문으로 인정하고 있다. 어음교환소를 통하여 결제가 이루어지는 수표와 은행도어음의 경우에는 어음교환소의 부도선언으로 어음/수표금의 지급거절 사실이 명확해지므로 굳이 번거로운 거절증서를 작성할 필요가 없다. 따라서 수표와 은행도어음에는 지급거절증서작성면제문언이 각 배서란에 인쇄되어 사용되고 있으므로 거절증서 작성면제가 광범위하게 이용되고 있다.
6. 면제권자
거절증서 작성을 면제할 수 있는 자는 소구의무자이다. 환어음에 있어서는 발행인, 배서인과 이들의 보증인 및 참가인수인이다. 인수인은 주채무자로서 소구의무자가 아니므로 면제권이 없다.
7. 면제방식
거절증서작성면제는 거절증서 작성없이 바로 소구할 수 있다는 중요한 의사표시이므로 어음/수표 상에 그 뜻이 명확히 나타나야 하고 면제권자의 기명날인이 있어야 한다.
8. 면제기간
발행시부터 거절증서 작성시 또는 그 작성기간 종료시까지이다. 왜냐하면 거절증서가 작성된 후의 작성면제를 허용하면 소구권자의 노력이 헛수고롤 돌아가게 되고 특히 발행인이 작성면제를 하는 경우에는 소구권자가 거절증서 작성비용을 부담해야 하는 부당한 결과가 되기 때문이다.
9. 효력
거절증서를 작성하지 않고도 소구할 수 있게 된다.
*****질문과 답변
1. 질문
지급거절증서 작성후 또는 그 작성기간 경과후의 배서를 기한후 배서라고 하는데요... 지급거절증서라는 것은 제가 지급제시를 한후에 그 지급이 거절되면 제가 그것을 공증받아서 제 전자에게 소구권을 행사할때 쓰는거 맞는지요? 문제는 지급거절증서작성이 면제된경우에 어음소지인이 적법한 지급제시를 했는데 지급이 거절되었고 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 이 어음을 타인에게 배서한경우 이 배서가 기한후배서인지에 대해 견해가 대립하는데 기한후 배서로 보는경우에는 배서인에게 유리하고 기한후 배서로 보지 않는경우에는 통상 배서이므로 배서인에게 불리한데(?) 책에는 배서인 스스로의 노력으로 거절증서를 작성하도록 강요하는 것이 되므로 작성면제의 이익을 박탈하는 결과가 된다고 하는데요...분명히 처음에 거절등서가 면제되었다고 했는데 또 거절증서를 강요하다니? 이게 무슨말인지요....
구체적으로 어떤 차이점이 있는지 궁금합니다...제 생각엔 기한후 배서는 민법상 지명채권양도의 효력만을 인정받는 것에 그치므로 인적항변이 절단되지 않고 선의취득도 안되고 소구권도 행사 못할거 같은데...
2. 답변
어음/수표가 만기에 지급제시되었으나 일단 지급거절이 된후, 지급제시기간 경과 전에 다시 배서를 한 경우에 기한후배서가 되는지가 문제가 됩니다.
(1) '거절증서작성면제' 문언이 없는 경우: 지급이 거절된 경우 거절증서를 작성하면 이후에 한 배서는 지급제시기간 경과 전이라도 기한후배서가 됩니다. 거절증서작성면제문언이 기재되지 않았음에도 불구하고 거절증서를 작성하지 않은 경우에는 제시기간 경과 전에 한 배서는 기한후 배서가 아니라고 해야 할 것입니다.
(2) '거절증서작성면제'문언이 있는 경우: 배서에 '거절증서작성면제' 또는 '무비용상환'과 같은 문언을 기재한 경우에는 지급이 거절되면 바로 소구할 수 있다는 사실을 취득자가 알 수 있으므로 기한후배서로 보아야 할 것입니다(소수설의 입장에 섭니다).
(3) 인수거절 후의 배서: 인수거절 작성 후의 배서는 기한 후 배서가 되는지도 문제가 됩니다. 인수가 거절되면 지급거절증서를 작성하지 않고 바로 소구할 수 있으며 인수가 거절된 어음은 그 신용정도에 있어서 지급이 거절된 경우와 다를 바 없으므로 기한후배서로 보아야 할 것입니다.
(4) 지급거절이 확실한 경우: 약속어음발행인의 파산이라든지, 지급정지 등이 발생하면 이후의 배서는 어음/수표 취득자가 이러한 사실을 알고 잇는 한 기한후배서로 보아야 합니다.
기한후배서는 지명채권 양도의 효력이 있습니다. 권리이전적 효력은 배서의 본질적 효력이므로 기한후배서에도 역시 존재합니다. 따라서 기한후배서에 있어서도 어음/수표상 권리는 배서에 의해 이전되며 따로 지명채권양도방식(채무자의 승인 또는 채무자에 대한 통지)은 요구되지 않습니다. 기한후배서는 지명채권양도의 효력만 가지므로 인적항변절단의 효력은 없습니다.
그리고 기한후배서는 지명채권양도의 효력 밖에 없으므로 배서인은 피배서인에 대해 담보책임을 지지 않습니다. 기한후배서에는 어음의 유통성을 강화할 필요가 없으므로 담보책임을 인정하지 않는 것은 당연하지요. 자격수여적효력도 인정된다는 것이 통설과 판례의 입장입니다. 따라서 배서가 연속된 어음/수표의 피배서인은 권리자임을 입증하지 않고도 권리를 행사할 수 있고 선의증권의 면책도 인정됩니다.
거절증서의 작성이 면제되어 있는 어음은 이를 지급제시하고 지급이 거절되더라도 거절증서의 작성이 필요 없습니다. 따라서 이를 지급제시하고 지급이 거절되더라도 거절증서작성기간이 경과하기 전에 배서한다면 취득자의 입장에서는 지급이 거절된 어음인지 아직 지급제시가 안 된 어음인지 알 수 없습니다. 그러므로 거절증서의 작성이 면제된 어음의 경우에는 거절증서작성기간 경과 후의 배서만이 기한후 배서가 된다고 보는 것이 다수설의 입장입니다. 이에 대하여 거절증서의 작성이 면제되어 있는 어음의 경우에는 지급거절만 있으면 바로 소구권행사가 가능하므로 거절증서 작성기간이 경과하기 전이라도 지급거절 후에 배서한 경우에는 기한후배서로 보아야 한다는 소수설이 있습니다.
김군이 본 책의 출처를 알 수 없어 말하기 곤란하나 책에는 배서인 스스로의 노력으로 거절증서를 작성하도록 강요하는 것이 되므로 작성면제의 이익을 박탈하는 결과가 된다고 써 있다고 했습니다. 생각건대 위에서 말한 소수설의 입장인 것으로 보이는데 책을 보아야 정확히 말할 수 있을 것 같습니다.
따라서 위 내용을 부분적으로 적지 말고 전체를 적어 보내주시면 다시 답변하겠습니다.
부도로 되어 지급거절증서를 작성한 후의 배서 또는 거절증 서를 작성하기 위한 법정기간(어44③, 수40)이 경과된 후의 배서. 만기가 지났다고 할지라도 지급거절증서의 작성기간 중에는 어음이 유통하는 경우도 있다. 그러나 지급이나 인 수가 거절되어 거절증서가 작성된 경우에는 어음의 유통이 정지되었다는 사실이 명확하고 거절증서를 작성하지 않아 도 일반적으로 거절증서의 작성기간이 경과한 경우에는 어 음의 유통이 예정되지 아니하므로 그 후에 행한 배서(기한 후배서)에는 안전하고 신속한 유통을 확보하기 위한 효력 을 부여할 필요가 없다. 그러므로 법에서도 기한후배서나 기한후의 교부양도는 지명채권양도의 효력만을 인정한다 고 정하고 있다(어20①, 수24①). 즉 기한 후의 배서라는 것 이 명확하면 피배서인은 당연히 권리자가 되나 배서인의 권 리와 똑같은 범위의 권리만을 취득할 뿐 배서인에 대하여 주장할 수 있는 항변은 모두 그대로 주장할 수 있다. 또 배 서인은 피배서인에 대하여 담보책임을 지지 않는다. 기한 후에 행한 배서인지의 여부는 어음에 기재된 배서일자로 결 정하는 것이 아니라 진정으로 배서를 한 일자가 거절증서 를 작성한 일자보다 전인지 또한 거절증서 작성기간중인지 의 여부로 결정한다. 더구나 배서일자가 기재되어 있다면 일단 그 일자에 배서한 것이라고 추정할 수 있으므로 소지 인은 그 일자가 기한전이라면 기한후배서가 아니라는 것을 입증하지 아니하여도 좋다. 배서일자가 기재되어 있지 않 은 경우에도 일단 기한 전에 행한 배서로 추정된다(어20②, 수24②). 그러므로 채무자측에서 실제로 기한후배서라는 것 을 입증할 수 있는 경우에 한하여 기한후배서의 효력이 인 정된다.
2. 기한 후 배서의 예
▶ A는 B에게 납품대금 명목으로 발행일자 1998. 2. 15. 지급기일 1998. 5. 15.로 된 약속어음 1장을 발행하여 주었다.
▶1. B가 1998. 5. 16.에 지급제시하였다가 거절된 경우 지급거절증서를 작성하지 않은 상태에서 5. 17. C에게 배서양도하였다면 이는 기한후배서인가(거절증서 작성이 면제되지 않았으나 부도문언이 어음에 기재되어 있음)?
▶2. B가 C에게 5. 18.에 배서하였는데 매매물건의 하자로 인하여 A와 B사이의 계약이 5. 10.에 이미 해제되었다면 C가 A에게 어음금 지급을 청구할 수 있는가? 만약 A와 B사이의 계약이 5. 20.에 해제되었다면 청구가 가능한가?
▶3. 만약 B가 A로부터 수취인이 백지인 어음을 받아 5. 1. C에게 배서양도하였고, C는 5. 18. 백지를 보충하여 A에게 어음금 지급을 청구하였다. 이때 A와 B와의 매매계약이 5. 10. 해제되었음을 이유로 어음금 지급을 거절할 수 있는가?
3. 해설
▶1. B는 지급제시하였다가 지급거절을 당하였으나 어음에 부도문언만을 기재하고 지급거절증서를 작성하지 아니하고 C에게 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 어음을 배서양도한 것이다. 이때 부도문언을 지급거절증서와 동일한 효력이 있다고 보게되면 이 배서는 지급거절증서 작성후의 배서가 되어 기한후배서가 되지만, 단순한 부도문언은 이를 지급거절증서와 동일하게 볼 수 없다고 보아야 하므로 아직 지급거절증서 작성기간이 경과하지 아니한 이상 이는 기한전의 배서로 보아야 할 것이다.
▶2. B가 5. 18. 한 배서는 기한후배서에 해당한다. 기한후배서에는 지명채권양도의 효력만이 있으므로 인적항변절단의 효력이 없다. 따라서 어음채무자는 배서인에게 대항할 수 있는 사유로서 피배서인에게도 대항할 수 있다. 이러한 항변절단의 배제는 기한후배서가 유통기간이 경과한 후의 배서로서 어음의 취득자는 취득당시 그 전의 모든 어음행위의 하자를 조사하여야 할 의무를 부담하여야 한다는 데에 그 근거가 있는 것이므로 어음취득 이후에 생긴 인적항변사유에 대해서는 항변이 가능하지 않다고 본다. 따라서 A와 B사이의 매매계약이 5. 10. 해제된 경우에는 기한후배서의 이전에 항변사유가 생긴 것이므로 A는 B와의 계약이 해제되었음을 이유로 C에게 어음금의 지급을 거절할 수 있다. 그러나 6. 20. 계약이 해제된 경우에는 기한후배서 이후에 항변사유가 생긴 것이므로 A는 C에게 어음금 지급을 거절할 수 없다.
▶3. 백지보충의 효력발생시기에 대해서는 소급설과 불소급설의 대립이 있는데, 소급설에 의하면 백지어음에서 백지의 보충이 있게되면 원래의 백지어음행위시까지 소급하여 보충의 효력이 발생한다고 하지만, 불소급설에 의하면 백지를 보충한 때로부터 장래를 향하여 보충의 효력이 발생한다고 한다. 백지어음은 미완성의 어음으로서 백지어음에 한 어음행위는 보충시까지는 어음행위로써 효력이 발생하지 못하고 백지보충시까지 효력이 유보되어 있다가 백지보충에 의하여 효력이 발생한다고 보아야 하므로 불소급설이 타당하다고 하겠다.
불소급설에 따르는 경우에 백지보충전에 한 배서가 기한후배서인지의 여부를 판단함에 있어서는 배서의 효력발생시기가 아닌 배서의 성립시기를 기준으로 하여야 한다는 것이 통설과 판례의 입장이다. 백지어음에 있어서도 백지의 보충시기와 어음행위의 성립시기는 구별하여야 하고 기한후배서의 판단은 어음행위의 성립시기와 지급거절증서 작성기간을 비교하여 결정하여야 하기 때문에 기한후배서의 판단은 배서자체의 일자를 기준으로 하여야 하는 것이다.
사례의 경우 C가 지급거절증서 작성기간이 경과한 뒤인 5. 18. 백지를 보충하였으나 배서자체는 그 기간전인 5. 1.에 이루어졌으므로 기한전의 배서에 해당하고 따라서 A는 B와의 매매계약이 해제되었음을 이유로 선의의 C에게 대항할 수 없게 된다.
4. 거절증서라 함은?
거절증서는 어음/수표상 권리의 행사 또는 보전에 필요한 행위를 한 것과 그 결과를 모든 이해관계인에 대하여 간이하게 증명하여 어음/수표 거래의 안전을 확보하려는 목적을 가진 공정증서이다. 따라서 인수거절의 경우, 인수일자 또는 인수일자의 기재를 거절한 경우, 제2제시의 청구가 있는 경우, 지급거절의 경우, 지급인의 자력이 불확실하게 된 경우, 참가인수 거절의 경우, 참가지급거절의 경우, 복본교부거절의 경우, 원본반환거절의 경우 등이고 작성하는 기관은 공증인, 집달관, 또는 합동법률 사무소이다.작성 장소는 원칙적으로 지급 또는 인수를 위한 제시장소이며, 대개는 거절자의 영업소, 주소 또는 거소가 된다. 그리고 어음/수표 또는 이에 결합한 부전(보전)에 작성한다.
5. 거절증서 작성면제(무비용상환)
거절증서의 작성은 주로 소구의무자의 이익을 보호하기 위해 어음/수표금의 지급 또는 인수거절 사실을 명확하게 하는 것이 그 목적이므로 소수의무자가 이를 포기하는 경우에 그 효력을 부인할 이유가 없기 때문에 어음/수표법은 이를 명문으로 인정하고 있다. 어음교환소를 통하여 결제가 이루어지는 수표와 은행도어음의 경우에는 어음교환소의 부도선언으로 어음/수표금의 지급거절 사실이 명확해지므로 굳이 번거로운 거절증서를 작성할 필요가 없다. 따라서 수표와 은행도어음에는 지급거절증서작성면제문언이 각 배서란에 인쇄되어 사용되고 있으므로 거절증서 작성면제가 광범위하게 이용되고 있다.
6. 면제권자
거절증서 작성을 면제할 수 있는 자는 소구의무자이다. 환어음에 있어서는 발행인, 배서인과 이들의 보증인 및 참가인수인이다. 인수인은 주채무자로서 소구의무자가 아니므로 면제권이 없다.
7. 면제방식
거절증서작성면제는 거절증서 작성없이 바로 소구할 수 있다는 중요한 의사표시이므로 어음/수표 상에 그 뜻이 명확히 나타나야 하고 면제권자의 기명날인이 있어야 한다.
8. 면제기간
발행시부터 거절증서 작성시 또는 그 작성기간 종료시까지이다. 왜냐하면 거절증서가 작성된 후의 작성면제를 허용하면 소구권자의 노력이 헛수고롤 돌아가게 되고 특히 발행인이 작성면제를 하는 경우에는 소구권자가 거절증서 작성비용을 부담해야 하는 부당한 결과가 되기 때문이다.
9. 효력
거절증서를 작성하지 않고도 소구할 수 있게 된다.
*****질문과 답변
1. 질문
지급거절증서 작성후 또는 그 작성기간 경과후의 배서를 기한후 배서라고 하는데요... 지급거절증서라는 것은 제가 지급제시를 한후에 그 지급이 거절되면 제가 그것을 공증받아서 제 전자에게 소구권을 행사할때 쓰는거 맞는지요? 문제는 지급거절증서작성이 면제된경우에 어음소지인이 적법한 지급제시를 했는데 지급이 거절되었고 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 이 어음을 타인에게 배서한경우 이 배서가 기한후배서인지에 대해 견해가 대립하는데 기한후 배서로 보는경우에는 배서인에게 유리하고 기한후 배서로 보지 않는경우에는 통상 배서이므로 배서인에게 불리한데(?) 책에는 배서인 스스로의 노력으로 거절증서를 작성하도록 강요하는 것이 되므로 작성면제의 이익을 박탈하는 결과가 된다고 하는데요...분명히 처음에 거절등서가 면제되었다고 했는데 또 거절증서를 강요하다니? 이게 무슨말인지요....
구체적으로 어떤 차이점이 있는지 궁금합니다...제 생각엔 기한후 배서는 민법상 지명채권양도의 효력만을 인정받는 것에 그치므로 인적항변이 절단되지 않고 선의취득도 안되고 소구권도 행사 못할거 같은데...
2. 답변
어음/수표가 만기에 지급제시되었으나 일단 지급거절이 된후, 지급제시기간 경과 전에 다시 배서를 한 경우에 기한후배서가 되는지가 문제가 됩니다.
(1) '거절증서작성면제' 문언이 없는 경우: 지급이 거절된 경우 거절증서를 작성하면 이후에 한 배서는 지급제시기간 경과 전이라도 기한후배서가 됩니다. 거절증서작성면제문언이 기재되지 않았음에도 불구하고 거절증서를 작성하지 않은 경우에는 제시기간 경과 전에 한 배서는 기한후 배서가 아니라고 해야 할 것입니다.
(2) '거절증서작성면제'문언이 있는 경우: 배서에 '거절증서작성면제' 또는 '무비용상환'과 같은 문언을 기재한 경우에는 지급이 거절되면 바로 소구할 수 있다는 사실을 취득자가 알 수 있으므로 기한후배서로 보아야 할 것입니다(소수설의 입장에 섭니다).
(3) 인수거절 후의 배서: 인수거절 작성 후의 배서는 기한 후 배서가 되는지도 문제가 됩니다. 인수가 거절되면 지급거절증서를 작성하지 않고 바로 소구할 수 있으며 인수가 거절된 어음은 그 신용정도에 있어서 지급이 거절된 경우와 다를 바 없으므로 기한후배서로 보아야 할 것입니다.
(4) 지급거절이 확실한 경우: 약속어음발행인의 파산이라든지, 지급정지 등이 발생하면 이후의 배서는 어음/수표 취득자가 이러한 사실을 알고 잇는 한 기한후배서로 보아야 합니다.
기한후배서는 지명채권 양도의 효력이 있습니다. 권리이전적 효력은 배서의 본질적 효력이므로 기한후배서에도 역시 존재합니다. 따라서 기한후배서에 있어서도 어음/수표상 권리는 배서에 의해 이전되며 따로 지명채권양도방식(채무자의 승인 또는 채무자에 대한 통지)은 요구되지 않습니다. 기한후배서는 지명채권양도의 효력만 가지므로 인적항변절단의 효력은 없습니다.
그리고 기한후배서는 지명채권양도의 효력 밖에 없으므로 배서인은 피배서인에 대해 담보책임을 지지 않습니다. 기한후배서에는 어음의 유통성을 강화할 필요가 없으므로 담보책임을 인정하지 않는 것은 당연하지요. 자격수여적효력도 인정된다는 것이 통설과 판례의 입장입니다. 따라서 배서가 연속된 어음/수표의 피배서인은 권리자임을 입증하지 않고도 권리를 행사할 수 있고 선의증권의 면책도 인정됩니다.
거절증서의 작성이 면제되어 있는 어음은 이를 지급제시하고 지급이 거절되더라도 거절증서의 작성이 필요 없습니다. 따라서 이를 지급제시하고 지급이 거절되더라도 거절증서작성기간이 경과하기 전에 배서한다면 취득자의 입장에서는 지급이 거절된 어음인지 아직 지급제시가 안 된 어음인지 알 수 없습니다. 그러므로 거절증서의 작성이 면제된 어음의 경우에는 거절증서작성기간 경과 후의 배서만이 기한후 배서가 된다고 보는 것이 다수설의 입장입니다. 이에 대하여 거절증서의 작성이 면제되어 있는 어음의 경우에는 지급거절만 있으면 바로 소구권행사가 가능하므로 거절증서 작성기간이 경과하기 전이라도 지급거절 후에 배서한 경우에는 기한후배서로 보아야 한다는 소수설이 있습니다.
김군이 본 책의 출처를 알 수 없어 말하기 곤란하나 책에는 배서인 스스로의 노력으로 거절증서를 작성하도록 강요하는 것이 되므로 작성면제의 이익을 박탈하는 결과가 된다고 써 있다고 했습니다. 생각건대 위에서 말한 소수설의 입장인 것으로 보이는데 책을 보아야 정확히 말할 수 있을 것 같습니다.
따라서 위 내용을 부분적으로 적지 말고 전체를 적어 보내주시면 다시 답변하겠습니다.
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