황훈섭 학우께서 송두율 교수가 독일 국적인임에도 불구하고 우리나라 형법에
의해서 처벌이 가능한가라는 의문점과 관련이 있는 사항인 듯 해서 참고 자료로
올립니다. 권은혜 학우께서 답변 잘 해주신 것 같은데요..
거기에 첨에서 글 하나 올립니다.
참고 자료 : 민법학강의 (김형배 저)
민법총칙 (곽윤직, 고상룡 저)
형법총론 (이재상, 임 웅 저)
국제법 (김정균, 성재호 공저)
모든 법은 그 적용에 있어 그것이 어느 시점의 사안에 대하여 , 어느 장소에서 행해진
행위에 대하여 그리고 누구에게 적용되는지 즉, 법이 미치는 효력 내지는 적용범위가
최우선적으로 고려되어야 할 것입니다. 이러한 법의 적용범위에 대해 각 국은 헌법
법률 등을 통하여 규정하고 있습니다.
그런데, 교통과 통신 등의 비약적인 발전으로 국가 간의 교류가 확대되어 가고 있고
정치, 경제, 사회, 문화, 위생, 교통, 통신, 노동 등의 수많은 분야에서 국제교류가
늘어남으로써 국제관계의 내용이나 규모가 급속히 발전하게 되었습니다. 이러한 국제
사회의 변화에 따라 각 국가의 법규 역시 많은 교류를 통해서 서로 유사성을 가지게
되는 경우가 있는 반면에 그 적용에 있어서 관한 분쟁이 발생하기도 합니다.
이는 각 국가가 가진 법규범의 고유성 내지 그것이 추구하는 가치에 기인한다 하겠습
니다. 황훈섭 학형의 의문도 이와 같은 맥락에서 법의 적용범위에 관해 개괄적으로
살펴본다면 좀더 명확히 해결될 것 같습니다.
하나. 민법의 적용범위(효력)
1. 시간적 적용범위
일반적으로 법률은 그 효력이 발생한 후에 생긴 사항에 대해서만 적용되는 것을
원칙으로 합니다. 이것을 소위 법률불소급의 원칙이라 합니다. 이 원칙을 인정하는
근거는 소급으로 발생하는 사회생활의 혼란과 분규를 피하며, 구법 아래서 발생한
권리를 존중하여 법적 안정서을 확보하려는데 있습니다. 이 원칙은 특히 인간의
생명, 신체에 관한 형벌을 규정한 형법에 엄격히 적용됩니다. 그러나, 이 원칙은
해석상의 원칙에 불과하고 입법을 구속하는 것이 아니므로, 기득권을 침해하지
않거나 정책상 필요한 경우에는 이 원칙에 대한 예외가 인정됩니다.
우리 민법 부칙 제2조는 "본법은 특별한 규정있는 경우 외에는 본법시행일 전의
사항에 대하여도 이를 적용한다" 고 규정하여 입법정책상 소급효를 인정하고 있습
니다. 그러나 이는 구법과 신법이 그 내용에 있어서 실질적인 차이가 없기 때문에
법적 안정성을 해하는 일이 없을 것이라는 판단에 기인한 것이고 동조 단서에
"이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다" 고 규정하여 실질적
으로는 민법도 불소급의 원칙을 취하고 있는 것이라 할 수 있습니다.
2. 인적 적용범위
민법은 사람의 소재에 관계없이 국적법에 의해 우리나라 국적을 가진 사람에게
적용되는데 이를 "속인주의" 라고 합니다. 또한 민법은 우리나라의 영토 내에 있는
외국인에게도 적용되는 것을 원칙으로 하는데 이를 "속지주의" 라고 합니다.
즉, 속인주의 원칙에 속지주의 원칙을 가미한 형식입니다.
한편, 법률적용에 있어서 외국법과 충돌하는 섭외적 법률관계에서는 국제사법에
의해 그 준거법을 결정합니다.
3. 장소적 적용범위
우리 민법은 우리나라의 전 영토 내에 효력을 가집니다.
둘. 형법의 적용범위
1. 시간적 적용범위
(1)원칙 : 행위시법주의
형법의 시간적 적용범위는 원칙적으로 형법이 효력을 발생한 날로부터
실효되기까지입니다.
그런데 문제는 행위시법과 재판시법이 상이한 경우입니다. 이에 대하여 형법은
죄형법정주의의 소급효 금지의 원칙에 따라 재판시법의 소급적용이 금지되고,
행위시의 형법이 적용되는 것이 원칙입니다. 우리 형법도 행위시법주의를 원칙으로
하여, 제1조 제1항에서 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다" 고 규정하고
있습니다.
(2)예외 : 재판시법주의
<2-1>
그러나, 예외적으로 재판시법을 적용하는 경우가 있습니다. 법률의 변경으로 피고인
의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되는 경우와 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다
경한 경우에는 신법이 행위자에게 유리하게 적용되므로 재판시법을 적용하더라도
죄형법정주의에 위반하지 않는다고 볼 수 있습니다.
이러한 취지를 형법 제1조 제2항에서도 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가
범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다" 고 하여
인정하고 있습니다.
<2-2>한시법이론
한편, 시간적 적용범위와 관련하여 한시법의 문제가 있는데 여기서는 자세히
논하지 않겠습니다. 간략히 말씀드리면, "미리 일정한 유효기간을 명시하여 제정한
법률" 내지는 "목적이나 내용상 일시적 사정에 대응하기 위하여 제정된 법률" 인
한시법(예컨대, 올림픽기간시위금지법, 대통령의 긴급명령 등)에 의하면 행위시에는
범죄였던 행위가 재판시에는 한시법의 실효로 범죄를 구성하지 않게 되었음에도
불구하고 형법 제1조 제2항에 따르지 않고 재판시에까지 행위시법인 한시법에 효력을
인정할 것인가에 관한 문제입니다.
이러한 한시법의 추급효 인정여부에 대하여 판례는 법률이 변경된 동기, 한시법이
실효된 동기를 분석하여 그 동기에 따라 추급효의 인정 여부를 인정하려는 동기설의
입장을 취하고 있으나 현재 다수설은 한시법의 추급효를 부정하여 형법제1조 제2항을
적용해야 한다는 설입니다.
<2-3>형법 제1조 제3항은 "재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 법죄를 구성
하지 아니하는 때는 형의 집행을 면제한다" 라고 규정하고 있습니다. 이는 범죄의
성립을 인정한 유죄판결 자체는 그대로 유효하지만, 형이 확정된 자와 미확정된 자간에
형평을 기하기 위한 취지의 규정입니다.
2. 장소적 적용범위/국제법에 있어서의 국가의 관할권의 근거
(1)속지주의
속지주의는 자국의 영토, 영해, 영고 내에서 발생한 모든 범죄에 대하여 범죄인의
국적에 관계없이 자국의 형법을 적용한다는 원칙입니다. 그리고 이에 관한 연장으로
기국주의가 있습니다. 속지주의는 행위지국의 관할권을 인정하는 주관주의와 결과
지국의 관할권을 인정하는 객관주의로 분류됩니다.
속지주의는 국가주권에 근거를 두고 있으며, 대부분의 국가가 우선적으로 채택하고
있는 입법주의이지만, 국외에서 발생한 범죄에 대하여 형벌권을 행사할 수 없다는
점에서 다른 입법주의에 의한 보완을 필요로 합니다.
(2)속인주의
속인주의란 국적을 중심으로 자국민이 범한 범죄에 대하여는 범죄지의 여하를
불문하고 자국의 형법을 적용한다는 원칙입니다. 속인주의에는 행위자의 국적을
기준으로 하는 적극적 속인주의와 피해자의 국적을 기준으로 하는 소극적
속인주의가 있습니다. 소극적 속인주의를 받아들인 것으로 "항공기상의 범죄에
관한 동경협약(1963)"과 "고문방지협약(1984)" 등이 있습니다.
그런데 속인주의만을 채택하는 경우에는 자국 내에서 자국민에게 피해를 주는
외국인의 범죄를 처벌하지 못하게 되는 단점이 있고, 외국에서 범죄를 범한
자국민은 속인주의에 따른 자국형법을 적용받는 이외에 외국의 속지주의에 따른
외국형법의 적용도 받게 되고 이중국적자도 두 국가의 형법적용을 받게 되는 형법
적용의 충돌이라는 문제점이 있습니다.
(3)보호주의
외국인이 자국영역 외에서 행하는 행위라 할지라도 국가의 안전이나 중추적 이익을
위태롭게 하는 경우에는 관할권을 행사하겠다는 입장인 보호주의는 다시말해, 자국
또는 자국민의 법익을 해하는 범죄행위에 대하여는 범죄지와 범죄인의 국적에 관계
없이 자국형법을 적용한다는 원칙입니다. 보호주의는 속지주의와 속인주의를 보완
하는 장점이 있으나, 자국 또는 자국민의 법익을 보호하기 위해서 일장벅으로 자국
형법을 적용하기 때문에 타국과의 마찰이 생길 우려가 있습니다. 이에 보호주의의
대상이 되는 범죄를 법률로써 제한하는 입법례도 있으며, 국제협약에 의하여 조절
하기도 합니다.
(4)세계주의(보편주의)
세계주의란 범죄지와 범죄인의 국적 여하를 불문하고 인류공동의 법익을 해하는
범죄행위에 대하여는 엄격한 연관성이 없더라도 신병을 확보하고 있는 국가가
관할권을 행사하여 자국형법을 적용한다는 원칙입니다.
인류공동의 법익을 해하는 반인도적인 범죄로는 마약거래, 해적행위, 인신매매,
인질, 통화위조, 테러행위, 항공기 납치 등이 있습니다.
"항공기 불법탈취의 억제에 관한 헤이크협약(1970)", "민간항공의 안전에 대한 불법
행위억제에 관한 몬트리올 협약(1971)", "국제적 보호인물에 대한 범죄방지와 처벌에
관한 협약" 등에서 세계주의의 규정을 찾아 볼수 있습니다.
(5)현행형법의 입장
형법 제2조의 규정에서 볼 수 있듯이 속지주의를 원칙으로 하고 그에 대한 연장으로
제4조에 기국주의를 채택하고 있습니다.
한편 제3조에서는 속인주의를 보충적으로 채택하고 있고 제4조와 제5조에서는
외국인의 국외범이라도 보호주의에 입각하여 우리 형법을 적용할 수 있음을 규정하고
있습니다. 또한 제5조 제4호와 제207조 제3항을 분석하면, 외국에서 외국통화를 위조
한 외국인에게 우리 형법을 적용할 수 있음을 규정해 세계주의에 입각한 형법규정도
예외적으로 규정하고 있습니다.
(6)이중처벌의 완화
세계각국은 형법의 적용에 있어서 여러 입법주의를 채택하고 있기 때문에 외국형법에
의한 처벌과 우리 형법에 의한 처벌이 이중으로 가능하다는 문제점이 발생할 수 있습
니다. 이에 형법 제7조는 형의 임의적 감면사유로서 그 완화책을 규정하고 있습니다.
3. 인적 적용범위
형법은 시간적 적용범위와 장소적 적용범위에 들어 오는 모든 사람에게 적용되는
것이 당연한 원칙입니다. 그러나, 일정한 경우의 예외가 있습니다.
(1)국내법상의 예외
헌법 제84조에 의한 대통령의 형사특권, 헌법 제45조에 의한 국회의원의 면책특권이
그 예외입니다.
(2)국제법상의 예외
국제법상 치외법권을 누리는 외국의 원수와 외교관 및 그 가족, 내국인이 아닌 종자에
대해서는 주재국의 형사재판권이 미치지 않습니다.
또한, 우리나라에서의 SOFA의 경우와 같이 협정에 의해 인적 형벌조각사유에 해당
하는 자에 대해서도 우리나라는 실질적으로 형사재판권을 행사할 수 없습니다.
의해서 처벌이 가능한가라는 의문점과 관련이 있는 사항인 듯 해서 참고 자료로
올립니다. 권은혜 학우께서 답변 잘 해주신 것 같은데요..
거기에 첨에서 글 하나 올립니다.
참고 자료 : 민법학강의 (김형배 저)
민법총칙 (곽윤직, 고상룡 저)
형법총론 (이재상, 임 웅 저)
국제법 (김정균, 성재호 공저)
모든 법은 그 적용에 있어 그것이 어느 시점의 사안에 대하여 , 어느 장소에서 행해진
행위에 대하여 그리고 누구에게 적용되는지 즉, 법이 미치는 효력 내지는 적용범위가
최우선적으로 고려되어야 할 것입니다. 이러한 법의 적용범위에 대해 각 국은 헌법
법률 등을 통하여 규정하고 있습니다.
그런데, 교통과 통신 등의 비약적인 발전으로 국가 간의 교류가 확대되어 가고 있고
정치, 경제, 사회, 문화, 위생, 교통, 통신, 노동 등의 수많은 분야에서 국제교류가
늘어남으로써 국제관계의 내용이나 규모가 급속히 발전하게 되었습니다. 이러한 국제
사회의 변화에 따라 각 국가의 법규 역시 많은 교류를 통해서 서로 유사성을 가지게
되는 경우가 있는 반면에 그 적용에 있어서 관한 분쟁이 발생하기도 합니다.
이는 각 국가가 가진 법규범의 고유성 내지 그것이 추구하는 가치에 기인한다 하겠습
니다. 황훈섭 학형의 의문도 이와 같은 맥락에서 법의 적용범위에 관해 개괄적으로
살펴본다면 좀더 명확히 해결될 것 같습니다.
하나. 민법의 적용범위(효력)
1. 시간적 적용범위
일반적으로 법률은 그 효력이 발생한 후에 생긴 사항에 대해서만 적용되는 것을
원칙으로 합니다. 이것을 소위 법률불소급의 원칙이라 합니다. 이 원칙을 인정하는
근거는 소급으로 발생하는 사회생활의 혼란과 분규를 피하며, 구법 아래서 발생한
권리를 존중하여 법적 안정서을 확보하려는데 있습니다. 이 원칙은 특히 인간의
생명, 신체에 관한 형벌을 규정한 형법에 엄격히 적용됩니다. 그러나, 이 원칙은
해석상의 원칙에 불과하고 입법을 구속하는 것이 아니므로, 기득권을 침해하지
않거나 정책상 필요한 경우에는 이 원칙에 대한 예외가 인정됩니다.
우리 민법 부칙 제2조는 "본법은 특별한 규정있는 경우 외에는 본법시행일 전의
사항에 대하여도 이를 적용한다" 고 규정하여 입법정책상 소급효를 인정하고 있습
니다. 그러나 이는 구법과 신법이 그 내용에 있어서 실질적인 차이가 없기 때문에
법적 안정성을 해하는 일이 없을 것이라는 판단에 기인한 것이고 동조 단서에
"이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다" 고 규정하여 실질적
으로는 민법도 불소급의 원칙을 취하고 있는 것이라 할 수 있습니다.
2. 인적 적용범위
민법은 사람의 소재에 관계없이 국적법에 의해 우리나라 국적을 가진 사람에게
적용되는데 이를 "속인주의" 라고 합니다. 또한 민법은 우리나라의 영토 내에 있는
외국인에게도 적용되는 것을 원칙으로 하는데 이를 "속지주의" 라고 합니다.
즉, 속인주의 원칙에 속지주의 원칙을 가미한 형식입니다.
한편, 법률적용에 있어서 외국법과 충돌하는 섭외적 법률관계에서는 국제사법에
의해 그 준거법을 결정합니다.
3. 장소적 적용범위
우리 민법은 우리나라의 전 영토 내에 효력을 가집니다.
둘. 형법의 적용범위
1. 시간적 적용범위
(1)원칙 : 행위시법주의
형법의 시간적 적용범위는 원칙적으로 형법이 효력을 발생한 날로부터
실효되기까지입니다.
그런데 문제는 행위시법과 재판시법이 상이한 경우입니다. 이에 대하여 형법은
죄형법정주의의 소급효 금지의 원칙에 따라 재판시법의 소급적용이 금지되고,
행위시의 형법이 적용되는 것이 원칙입니다. 우리 형법도 행위시법주의를 원칙으로
하여, 제1조 제1항에서 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다" 고 규정하고
있습니다.
(2)예외 : 재판시법주의
<2-1>
그러나, 예외적으로 재판시법을 적용하는 경우가 있습니다. 법률의 변경으로 피고인
의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되는 경우와 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다
경한 경우에는 신법이 행위자에게 유리하게 적용되므로 재판시법을 적용하더라도
죄형법정주의에 위반하지 않는다고 볼 수 있습니다.
이러한 취지를 형법 제1조 제2항에서도 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가
범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다" 고 하여
인정하고 있습니다.
<2-2>한시법이론
한편, 시간적 적용범위와 관련하여 한시법의 문제가 있는데 여기서는 자세히
논하지 않겠습니다. 간략히 말씀드리면, "미리 일정한 유효기간을 명시하여 제정한
법률" 내지는 "목적이나 내용상 일시적 사정에 대응하기 위하여 제정된 법률" 인
한시법(예컨대, 올림픽기간시위금지법, 대통령의 긴급명령 등)에 의하면 행위시에는
범죄였던 행위가 재판시에는 한시법의 실효로 범죄를 구성하지 않게 되었음에도
불구하고 형법 제1조 제2항에 따르지 않고 재판시에까지 행위시법인 한시법에 효력을
인정할 것인가에 관한 문제입니다.
이러한 한시법의 추급효 인정여부에 대하여 판례는 법률이 변경된 동기, 한시법이
실효된 동기를 분석하여 그 동기에 따라 추급효의 인정 여부를 인정하려는 동기설의
입장을 취하고 있으나 현재 다수설은 한시법의 추급효를 부정하여 형법제1조 제2항을
적용해야 한다는 설입니다.
<2-3>형법 제1조 제3항은 "재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 법죄를 구성
하지 아니하는 때는 형의 집행을 면제한다" 라고 규정하고 있습니다. 이는 범죄의
성립을 인정한 유죄판결 자체는 그대로 유효하지만, 형이 확정된 자와 미확정된 자간에
형평을 기하기 위한 취지의 규정입니다.
2. 장소적 적용범위/국제법에 있어서의 국가의 관할권의 근거
(1)속지주의
속지주의는 자국의 영토, 영해, 영고 내에서 발생한 모든 범죄에 대하여 범죄인의
국적에 관계없이 자국의 형법을 적용한다는 원칙입니다. 그리고 이에 관한 연장으로
기국주의가 있습니다. 속지주의는 행위지국의 관할권을 인정하는 주관주의와 결과
지국의 관할권을 인정하는 객관주의로 분류됩니다.
속지주의는 국가주권에 근거를 두고 있으며, 대부분의 국가가 우선적으로 채택하고
있는 입법주의이지만, 국외에서 발생한 범죄에 대하여 형벌권을 행사할 수 없다는
점에서 다른 입법주의에 의한 보완을 필요로 합니다.
(2)속인주의
속인주의란 국적을 중심으로 자국민이 범한 범죄에 대하여는 범죄지의 여하를
불문하고 자국의 형법을 적용한다는 원칙입니다. 속인주의에는 행위자의 국적을
기준으로 하는 적극적 속인주의와 피해자의 국적을 기준으로 하는 소극적
속인주의가 있습니다. 소극적 속인주의를 받아들인 것으로 "항공기상의 범죄에
관한 동경협약(1963)"과 "고문방지협약(1984)" 등이 있습니다.
그런데 속인주의만을 채택하는 경우에는 자국 내에서 자국민에게 피해를 주는
외국인의 범죄를 처벌하지 못하게 되는 단점이 있고, 외국에서 범죄를 범한
자국민은 속인주의에 따른 자국형법을 적용받는 이외에 외국의 속지주의에 따른
외국형법의 적용도 받게 되고 이중국적자도 두 국가의 형법적용을 받게 되는 형법
적용의 충돌이라는 문제점이 있습니다.
(3)보호주의
외국인이 자국영역 외에서 행하는 행위라 할지라도 국가의 안전이나 중추적 이익을
위태롭게 하는 경우에는 관할권을 행사하겠다는 입장인 보호주의는 다시말해, 자국
또는 자국민의 법익을 해하는 범죄행위에 대하여는 범죄지와 범죄인의 국적에 관계
없이 자국형법을 적용한다는 원칙입니다. 보호주의는 속지주의와 속인주의를 보완
하는 장점이 있으나, 자국 또는 자국민의 법익을 보호하기 위해서 일장벅으로 자국
형법을 적용하기 때문에 타국과의 마찰이 생길 우려가 있습니다. 이에 보호주의의
대상이 되는 범죄를 법률로써 제한하는 입법례도 있으며, 국제협약에 의하여 조절
하기도 합니다.
(4)세계주의(보편주의)
세계주의란 범죄지와 범죄인의 국적 여하를 불문하고 인류공동의 법익을 해하는
범죄행위에 대하여는 엄격한 연관성이 없더라도 신병을 확보하고 있는 국가가
관할권을 행사하여 자국형법을 적용한다는 원칙입니다.
인류공동의 법익을 해하는 반인도적인 범죄로는 마약거래, 해적행위, 인신매매,
인질, 통화위조, 테러행위, 항공기 납치 등이 있습니다.
"항공기 불법탈취의 억제에 관한 헤이크협약(1970)", "민간항공의 안전에 대한 불법
행위억제에 관한 몬트리올 협약(1971)", "국제적 보호인물에 대한 범죄방지와 처벌에
관한 협약" 등에서 세계주의의 규정을 찾아 볼수 있습니다.
(5)현행형법의 입장
형법 제2조의 규정에서 볼 수 있듯이 속지주의를 원칙으로 하고 그에 대한 연장으로
제4조에 기국주의를 채택하고 있습니다.
한편 제3조에서는 속인주의를 보충적으로 채택하고 있고 제4조와 제5조에서는
외국인의 국외범이라도 보호주의에 입각하여 우리 형법을 적용할 수 있음을 규정하고
있습니다. 또한 제5조 제4호와 제207조 제3항을 분석하면, 외국에서 외국통화를 위조
한 외국인에게 우리 형법을 적용할 수 있음을 규정해 세계주의에 입각한 형법규정도
예외적으로 규정하고 있습니다.
(6)이중처벌의 완화
세계각국은 형법의 적용에 있어서 여러 입법주의를 채택하고 있기 때문에 외국형법에
의한 처벌과 우리 형법에 의한 처벌이 이중으로 가능하다는 문제점이 발생할 수 있습
니다. 이에 형법 제7조는 형의 임의적 감면사유로서 그 완화책을 규정하고 있습니다.
3. 인적 적용범위
형법은 시간적 적용범위와 장소적 적용범위에 들어 오는 모든 사람에게 적용되는
것이 당연한 원칙입니다. 그러나, 일정한 경우의 예외가 있습니다.
(1)국내법상의 예외
헌법 제84조에 의한 대통령의 형사특권, 헌법 제45조에 의한 국회의원의 면책특권이
그 예외입니다.
(2)국제법상의 예외
국제법상 치외법권을 누리는 외국의 원수와 외교관 및 그 가족, 내국인이 아닌 종자에
대해서는 주재국의 형사재판권이 미치지 않습니다.
또한, 우리나라에서의 SOFA의 경우와 같이 협정에 의해 인적 형벌조각사유에 해당
하는 자에 대해서도 우리나라는 실질적으로 형사재판권을 행사할 수 없습니다.
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