출처: 여성시대 (때떄로)
혹시라도 짭시 소드 2찍 스크랩 ❌️
비동의 간음죄가 요새 핫하길래 간단...하지만
좀 길게 설명해보겠음
현행법상 강간죄는
폭행 또는 협박으로
사람을 강간한 경우 를 처벌함
이때 폭행과 협박의 기준은 법원에서 판단하는데 그 해석에 대해 가장 좁고 엄격하게 판단하고 있어(이른바 '최협의설').
가해자가 피해자의 저항을 완전히 불가능하게 하거나, 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 협박을 행사한 것이 입증될 때에만 강간죄의 성립을 인정하려는 태도를 의미해. 어이없게도 이 태도는 72년 이후로 크게 변한 적이 없어.
그래서 성교가 있었더라도
1) 폭행 협박이 없는 경우
ex. 가해자가 때리거나 협박한 적 없었고,
피해자가 "싫어, 하지마" 등의 말만 한 경우
2) 폭행 협박이 있긴 했지만
피해자의 저항이 완전히 불가능하지 않은 경우,
또는 피해자의 반항이 현저히 곤란하게 할 정도까지는 아닌 경우
ex. "하지마"라고 하면서 몸을 좌 우로 흔들기만 했을 뿐,
몸을 일으켜서 적극적으로 장소를 탈출하거나 소리를 질러 구조를 요청하지 않은 경우
3) 실제로 강간죄로 충족될만큼의 폭행 협박이 있었지만, 입증하지 못한 경우
ex. 오랜 시간이 지나 증거가 없는 경우,
피해자의 심리적 이유 등으로 인해 진술이 자꾸 바뀌는 경우 등
이 모든 경우에 법원은 "강간 아님."하고 강간죄의 성립을 인정하지 않을 수 있어.
그럼 어떻게 최협의적인 폭행협박을 판단하냐?
폭행 협박의 내용과 정도, 폭행 협박을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 모든 상황을 종합해서 판단해. (이른바 '종합판단설')
왜냐하면 강간죄는 특성상 피해자와 가해자 2명만 있는 공간에서 주로 발생해서 증인이 없고,
증거도 피해자의 신체에 있는 가해자의 DNA, 폭행의 흔적 등 시간이 지나면 제대로 보존하기 어렵기 때문이야.
(그래서 피해자의 증언이 법원에서 결정적인 편)
그래서 이런 법을 개정하자!는 움직임으로 학계와 운동계는 크게 두 가지 입장이 있어왔어.
첫 번째. 비동의 간음죄를 신설하자.
"피해자의 동의없이 성교가 이루어졌다면, 가해자가 폭행협박 등을 사용하지 않았다하더라도 범죄로 처벌하자." 는 거야.
피해자의 동의를 기준으로 판단하자는거지. 93년부터 나왔던 의견으로, 미투운동이 활발히 전개되면서 대중들도 널리 알게 됐어. 그리고 요즘엔 마치 (((개인적으로))) 페미니스트라면 현재 강간죄 법을 고치기 위해 반드시 선택해야하는 의견처럼 비춰지고 있는 듯해.
예를 들어 미국 일부 주, 오스트레일리아 일부 주, 영국, 스웨덴 등이 비동의간음죄를 규정하고 있어.
왜냐하면 원치않은 성교로 인해 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었고, 피해자에겐 강간 그 자체가 곧 폭행이고 협박일 수 있고, 외적으로 표시가 없더라도 공포심에 짓눌려 강간 당한 경우에 가해자를 처벌할 수 있도록 하기 위해서.
그런데 문제는 1) 피해자의 "동의"를 어떻게 입증하느냐야.
현재 강간죄 규정에 따르면, 가해자가 고의 없음을 주장해봤자, 검사가 폭행 협박이 있었음을 입증하면 피해자의 부동의와 가해자의 고의가 있다고 판단되거든.
말이 어렵지.. 조금 쉬운 예시를 보자.
한남 "저 강간할 생각 없었어요. 우린 사랑해서 한거에요."
검사 "근데 피해자 어깨에 멍은 뭐죠? 그리고 피해자가 울면서 살려달라고 반항했잖아요. 폭행 협박이 있었네요? 그럼 당신은 강간할 의도가 있었고, 피해자도 원치 않았던 거죠."
법원 "음.. 한남 새끼 강간한 거 맞네요. 사형."
그런데 비동의간음죄가 신설되면,
검사는 피해자의 '동의'가 없었음을 입증해야돼.
그럼 여기서 제3자인 검사는
피해자의 동의가 없었음을 어떻게 판사에게 보여줄 수 있을까?
'동의'는 적어도 상대방이 알 수 있을 정도로는 표시가 되어야하는데,
마침 가해자가 김칫국 마셔서 "얘가 오늘 우리 만난 지 100일됐는데, 여행계획에 찬성한걸 보면 오늘 할 줄 알았다는거." 라고 생각했다면?
피해자는 동의하지않는다는 마음만 먹고 말로 내뱉지 않았다면?
둘 밖에 없었던 그 현장에서
실제로 피해자의 동의가 없었음을 검사가 어떻게 입증할 수 있을까?
묵시적으로(=말 없이 행동으로) 동의한 것,
그리고 조건부로(=어디까진 ㅇㅋ 그 외엔 ㄴㄴ)동의한 것은
동의 vs 비동의(=거절) 사이에 있는데,
이건 언제든지 피해자의 거절로 해석될 수 있어.
그래서 실무적으로는
사실상 동의가 없었음을 가해자가 증명해야할 수도 있게 돼.
곧 가해자에게 형사처벌을 피하고 싶으면 애인 또는 배우자와 성교하기 전에 상대방의 명시적이고 확실한 동의를 증거로 확보하라고 요구하는 셈이 될 수 있는거야.
여기서 한 번 더 최악의 상상을 해보자.
소송이 진행 중인 가해자가 피해자를 찾아가서 "너 법정가서 그 날 우리 잤을 때 동의했다고 증언해. 안 그러면 내가 감방에 가던 뭘 하던 널 죽여버릴거야."라고 협박을 했다면?
이게 정말 강간 피해자를 위한 개정일까?
그리고 비동의 간음죄의 또 다른 근본적인 문제는
개인 간의 사적 관계에 국가의 형벌권이 과도하게 개입하는 것이 바람직하는가?라는 질문에서 시작해.
여기서 나온 의견 중 하나는 피해자의 피해자화, 즉
2) 여성의 피해자화야.
정상적인 의사능력이 있는 여성의 자기 결정권에 대한 침해를 국가가 형법을 통해 가해자를 처벌하고 막아주는 것이 정말 여성을 위해 좋은 것일까?
폭행 협박 등을 사용하지 않은 남성의 성교에 대해 여자들은 정말 그때 어쩔 수 없이 응할 수 밖에 없는 연약한 존재일까?
여성은 성교를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 그 상황을 종료시킬 수 있는 주체이지 않은가?
여성을 과잉보호해서 어떠한 압력에도 견뎌낼 수 없는 약하고 종속적인 존재로 묘사하는 것은 아닐까?
과도한 형법적 개입이 오히려 여성의 주체성을 축소시키는 것이 아닌가?
그 외에도 3) 꽃뱀 웅앵웅 등이 있지만 당연히 가볍게 삭제할게
아무튼!!!!!!
그래서 현재의 강간죄를 바꾸기위한
그 두번째. 법원의 폭행협박 해석을 바꾸자!
법률 그 어디에도 '법원은 강간죄의 폭행과 협박을 좁고 엄격하게 해석하세용' 이라고 적혀있지 않아.
그러니까 지금 우린 법 규정이 없어서 강간죄 처벌을 못 하고 있는데 아니라, 법원이 강간죄의 폭행 협박의 해석을 잘 못해서 강간죄 처벌을 제대로 못하고 있다는거지.
고로 "기존보다 완화하여 해석하자!"
쉽게 말해서 "법원이 강간 인정 범위를 넓히자!" 는 거야.
기존 : 피해자의 저항을 완전히 불가능하게 하거나 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 협박
👇
수정 : 피해자의 저항을 완전히 불가능하게 하거나 반항을 상당히 곤란하게 할 정도의 폭행 협박
또는 합리적 피해자 기준으로서 '합리적 저항'을 제압하는 정도의 제압
으로 해석을 완화하는거지
한편 성희롱을 법 체계로 끌어온 것으로 유명한 페미니스트 캐서린 맥키넌은 폭행 협박을 물리적인 것에서 더 나아가서 사회적 불평등, 성별 간의 권력차이 등으로 폭넓게 해석해야 한다고 주장했어.
왜냐하면 지금 법 해석 체계로는 피해자는 강간을 당할때는 보통의 피해자는 생각할 수 없을만큼 죽기살기로 아주 격렬하게 반항을 해야만 하고, 강간을 당한 후에는 보통의 피해자 그 자체의 모습처럼 곧 바로 뛰쳐나와서 신고를 하는 그런 이중적인 모습을 보여야만 하잖아.
여성의 극도의 저항만 있으면 강간은 불가능하다는 왜곡된 고정관념이지.
문제는
1) 법원이 갑자기 해석을 바꾸겠는가?
72년부터 주장해왔던 법원의 태도이고 학계의 다수설도 폭행협박의 해석을 엄격하게 하자는 건데 남성중심적, 가해자중심적인 법원이 미치지 않고서야?
충분히 해석이 바뀔 수 있었는데 그동안 법원은 뭐했나? 따라서 법을 개정해서 강제하는 방법 밖엔 없다는 것.
2) 여성의 경험에 대한 이해 부족
법 해석으로 해결하자는 의견은 여성이 상대방에게 강제적 성 행위를 강요받는 상황에서 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 그 상황을 종료시킬 수 있다는 전제 하에서만 가능해.
근데.... 그런 경우가 얼마나 있을까?
실제로 여성이 단호하게 거절하면 남성이 행동을 멈추나? 남성이 신체적인 힘을 이용해서 강제로 성교를 맺으려고 할때 그 상황에서 벗어날만큼의 신체적 힘이 대등한 여성이 몇 명이나 될까?
강조하는데
나는 무엇이 맞고, 무엇이 틀렸다고 말하고자 하는 게 아니야.
페미니즘에도 여러 갈래가 있는 것처럼
강간죄와 관련해서도 해외, 그리고 우리나라 모두 90년대 초반부터 학계, 운동계, 재판실무 등에서 논쟁이 진행 중이거든.
우린 차분한 2030 여성들인만큼
생산적인 사고를 갖고 쟁점에 대해
생각해보는 것도 좋을 것 같아
문제시
