부관의 가능성과 한계
1. 준법률행위적 행정행위와 기속행위에 있어서의 부관
_ 종래의 부관론에서는 부관은 법률행위적 행정행위에만 붙일 수 있고, 준법률행위적 법률행위에는 붙일 수 없으며, 재량행위에만 붙일 수 있고, 기속행위에는 붙일 수 없다고 설명하여 왔고, 대법원 판례도 같은 입장을 취하여 왔다. 즉 대판 1975.8.29. 75누23에서 “매립준공인가는 법률행위적 행정행위인 이상 부관을 붙일 수 있다”라고 하거나, 대판 2004.3.25. 2003두12837에서 「…개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다.」한 것, 그리고 대판 1993.7.27 92누13998에서 자동차운송알선사업등록처분을 기속행위에 해당하는 것으로 본 후 「기속행위에 대하여는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이다」라고 판시한 것이나, 대판 1997.6.13. 96누12269에서 「채광계획인가는 기속재량행위에 속하는 것으로 보아야 하며, 일반적으로 기속재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이므로, 주무관청이 채광계획의 인가를 함에 있어 ‘규사광물 이외의 채취금지 및 규사의 목적외 사용금지’를 조건으로 붙인 것은 광업법 등에 의하여 보호되는 광업권자의 광업권을 침해하는 내용으로서 무효이다」라고 본 것이 그 예라고 할 수 있다. 그러나 이러한 종래의 통설·판례의 입장에 대하여는 근자에 와서, 이렇게 행정행위의 개념적·유형적 구분에 따라 부관의 허용 여부가 결정되는 것이 아니라, 개개의 행정행위의 성질에 따라 부관의 허용성을 판단하여야 한다는 전제에 서서, 준법률행위적 행정행위는 의사표시를 구성요소로 하지 않기 때문에 「효과를 제한」하기 위한 부관은 붙일 수 없으나 「특별한
의무를 부과하기 위한 부관」(부담)과 「요건 충족을 보충」하기 위한 부관은 붙일 수 있으며, 기속행위에도 법규상 규정되어 있거나 법률요건 충족적 부관은 발령이 가능하다고 보는 견해가 유력하다. 이 견해에 따르면 종래 준법률행위적 행정행위라고 하여 부관이 허용되지 않는다고 본 확인·공증에도 기한 등의 부관을 붙일 수 있고, 또 법률행위적 행정행위로서 재량행위에 해당한다는 귀화허가에는 부관을 붙일 수 없다고 본다.주19)
주19)
2. 부관의 객관적 한계
_ 부관은 법령에 위배될 수 없고, 주된 행정행위의 목적에 부합하는 것이어야 하며(부당결부금지의 원칙), 비례의 원칙과 평등의 원칙에 반하여서는 아니되고, 이행가능한 것이어야 한다는 것이 부관의 일반적인 한계로 들어지나주20) , 그 외 이른바 해제부관과 반대급부획득수단으로서의 부담과 관련한 한계가 특별히 논하여지기도 한다. 해제부관은 철회권유보, 해제기한, 해제조건과 같이 주로 수익적 행정행위의 효력소멸에 관한 부관을 통칭하는 것으로 이러한 부관에 있어서는 상대방의 신뢰보호와 비례의 원칙 등이 특별히 문제가 될 수 있다고 본다. 그리하여 철회권이 유보된 경우에도 그 자체가 독립한 철회사유가 되는 것은 아니고 일반적인 철회제한론주21) 이 그대로 적용되되 단지 입증책임전환의 여지가 있을 뿐이며,
해제기한에 있어서도 철회제한이나 보상의 회피라는 행정편의를 위해 단기간의 해제기한을 붙이는 것은 허용되지 아니하고 따라서 그러한 해제기한은 수익의 내용인 시설의 철거 내지는 이동이 불가피하다는 것을 예고하는 의미밖에 없으며, 해제조건은 수익적 행정행위의 소멸시기가 불확정적이면서도 조건의 성취로 자동적으로 소멸되는 것이어서 과잉조치금지의 법리에 의하여 허용될 여지가 거의 없다고 본다.주22) 그리고 반대급부획득수단으로서의 부담도 독일행정절차법에서 규정하고 있는 바와 같이 실질적 관련성이 인정되어야 하고 그렇지 않으면 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙에 위배된다고 본다.주23) 대판 1999.2.23. 98두17845에서 「형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 그 토지의 일부에 공공시설을 확보하여 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키는 점에서 사권침해의 면이 있지만, 토지형질변경으로 인하여 당해 토지의 이용가치가 증진되고 그 공공시설이 당해 토지의 편익에도 이바지할 것이므로, 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어지는 경우에는 재산권보장에 관한 헌법규정 제23조 제3항이나 형평의 원칙에 위배한 것이라고는 할 수 없고, 다만 그 부담내용이 주변토지와의 관계에서 형평의 이념에 반하거나, 기부채납의 대상이 된 공공시설의 규모가 도시기능의 유지 및 증진에 기여할 수 있는 도시계획시설기준에관한규칙(1979.5. 21. 건설부령 제225호) 소정의 적정규모를 초과하였거나 또는 형질변경공사착수 전의 전체 토지가격에 그 공사비를 합산한 가격이 공사완료 후의 기부채납 부분을 제외한 나머지 토지의 가격을 초과하는 경우 등에는 위법을 면치 못한다.」고 본 것이나, 대판 1997.3.11. 96다49650에서 「수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법하다.」라고 본 것은 모두 이 같은 입장에 선 것이라고 할 수 있다.주24)
주20)
3. 부관의 시적 한계 - 이른바 사후부관
_ 부관의 사후 발령이 가능한가에 관하여는 부정설·긍정설도 있지만 제한적 긍정설이 보다 유력하다고 할 수 있다. 다만 제한적 긍정설이라고 하더라도 구체적인 내용에 있어서는 다소 차이를 보인다. 즉 부관중 조건·기한 또는 철회권의 유보를 사후에 붙인 경우에는 이미 행한 행위를 취소 또는 철회하고 이런 부관이 붙은 새로운 행정행위를 행한 것으로 보면서, 부담의 경우에만 명문규정이 있거나 행정행위 그 자체에 유보되어 있거나 본인의 동의가 있는 경우에는 추가·변경 또는 보충이 가능하다는 입장이 있는가 하면주25) , 사후부관은 성질상 기본행위의 부분폐지를 의미하고 또한 부분적으로 다른 내용의 행정행위의 새로운 발령을 뜻하기 때문에 사후부관은 원칙적으로 인정하기 곤란하지만, 최소침해의 원칙상 행정행위의 전부를 취소하기 보다는 부관부행위로 전환하는 것이 보다 실제적이라는 의미에서 불가피한 경우에는 비례원칙에 반하지 아니하는 범위 안에서 예외적으로 사후부관을 긍정하는 것이 합리적이라는 입장주26) 도 있다. 앞서 본 대판 1997.5.30. 97누2627에서 「행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다」라고 판시한 것은 사정변경 요건과 목적달성에 필요한 범위 내라는 요건하에서도 사후부관이 가능하다고 본 것으로, 사후부관의 범위를 다소 넓게 인정한 것이라 할 수 있다.
주25)